(٥١) فرق بين مسألتين^(١)

[الموصى له بجارية فوطئها قبل موت الموصي أو بعده]

قال القاضي:

إذا وصى له بجارية فوطئها قبل موت الموصي: قال مالك - رحمه الله - : عليه الحد، فإن وطئها بعد موته فلا حد عليه، سواء كان له مال مأمون، أو لا مال له، وفي كلا الموضعين قد وطئ ما أوصى له به.

الفرق بينهما: أن الوصية إنما يثبت حكمها بالموت، بدليل أن للموصي أن يرجع فيها، وإذا وطئ قبل الموت، فقد وطئ من لا شبهة له في ملكه، وليس كذلك بعد الموت؛ لأن الوصية قد ثبت حكمها، فإذا وطئ فقد وطئ ما له فيه شبهة، فلم يكن عليه شيء، وإن جاز أن لا يكون له، ألا ترى أنه لو اشترى أحداً ممن يعتق عليه لأخته من الرضاعة فوطئها، لم يكن عليه شيء لشبهة الملك، فكذلك ههنا، فافترقا. والله أعلم.