علي الذي لم يُسلم فإن أسلما بقيا على نكاحهما وإن أبيا فحينئذ تقع الفرقة ولا تراعى العدة في ذلك.

ثم اختلفوا فقال أبو حنيفة ومحمد الفسخ ههنا طلاق لأنَّ الزوج ترك الإمساك بالمعروف مع القدرة عليه فينوب القاضي منابه في التسريح بالإحسان فيكون قوله كقول الزوج.

وقال أبو يوسف لا يكون طلاقاً لأنه سبب يشترك فيه الزوجان فلا يكون طلاقاً كما لو ملكها أو ملكته. فلو كانت المرأة مجوسية كانت الفرقة فسخاً قولاً واحداً.

قالوا والفرق أن المجوسية ليست من أهل الطلاق بخلاف الذمية، وإن كنا في دار الحرب فخرجت المرأة إلينا مسلمةً أو معاهدة فساعة حصولها في دار الإسلام تقع الفرقة بينها لا قبل ذلك فإن لم تخرج من دار الحرب بأن حاضت ثلاث حيض قبل أن يسلم هي وقعت الفرقة حينئذ وعليها أن تبتديء ثلاث حيض أخر عدة منه.

وهل هذه الفرقة فسخ أو طلاق؟

فيه عن أبي حنيفة روايتان:

وهي فسخ عند أبي يوسف.

ولو أسلم الآخر قبل مضي ثلاث حيض فهما على نكاحهما فهذا قول ثان.

وقال مالك إن أسلمت المرأة ولم يسلم الرجل فإن كان قبل الدخول وقعت الفرقة وإن كان بعده فإن أسلم في عدتها فهما على نكاحهما، وإن لم يسلم حتى انقضت عدتها فقد بانت منه فإن أسلم هو ولم تسلم هي عرض عليها الإسلام فإن أسلمت بقيا على نكاحهما وإن أبت انفسخ النكاح ساعة إبائها سواء كان قبل الدخول أو بعده.

وقال أشهب إنما تتعجل الفرقة إذا كان قبل الدخول وتقف على العدة إن كان بعد الدخول.

ثم قال ابن القاسم: إذا عقل عنها حتى مضى لها شهر لها شهر وما قرب منه وليس بكثير وهما على نكاحهما والفرقة حيث وقعت فسخ، وعن ابن القاسم رواية أخرى أنها طلقة ثانية فهذا قول ثالث.

وقال ابن شبرمة عكس هذا، وأنها إن أسلمت قبله وقعت الفرقة في الحين وإن أسلم