و قد سبقت الإشارة إلى الخدشة في هذا الفرق 2 ، و أن الضمان و الحوالة متباينان أو متغايران من حيث الجوهر و الذات، و الفرق بينهما-بالنحو المذكور عند الأصحاب-يشبه أن يكون من قبيل التعليل بالعرضي مع وجود الذاتي، فإن حقيقة الضمان تعهد و التزام، أي: جعل الإنسان سلطنة على نفسه سواء كان مشغول الذمة أو بريئا، و حقيقة الحوالة إزالة السلطنة عن نفسه و جعل سلطنة لغيره على غيره سواء كان أيضا مشغول الذمة أو بريئا و على مشغول الذمة أو بريء.

فالقضية ليست قضية اشتغال أو براءة و إن كان الغالب في الضمان البراءة و في الحوالة الاشتغال، بل قضية الفرق بين العقدين ترجع إلى جوهر الحقيقتين و إن اتفقا في أكثر الأثر.

و على كل حال، ففي التعريفات المزبورة للضمان أو للحوالة تسامحات واضحة، و يهون الأمر أن الغرض منها الإشارة إلى الشيء من بعض وجوهه، لا الإشارة إليه من حيث حقيقته و كنهه أو كل وجوهه، فليتدبر.

أما المواد من (674) إلى (677) 3 فهي واضحة لا يتماسك عليها أي

____________

(1) لاحظ: المبسوط للسرخسي 20: 161، البحر الرائق 6: 245، حاشية رد المحتار 5: 340، اللباب 2: 160.

(2) سبقت الإشارة إلى ذلك في ص 237 و 238.

(3) نصوص هذه المواد-كما في درر الحكام 2: 7-كما يلي:

(مادة: 674) المحيل هو: الشخص الذي أحال، أي: المدين. -

296 تعليق.

Bilinmeyen sayfa