الآخر مهما كان سبب الفساد في نظر أبي حنيفة . وكذا للقاضي هذه السلطة ارر: ف 1/56 والبدائع 301/5).

لكن ذهب صاحبه الإمام محمد إلى أن الفساد إذا كان ناشئا عن شرط م فسد مشروط لمصلحة أحد الطرفين على الآخر فحق الفسخ ينحصر بالطرف الذي كان الشرط المفسد مشروطا لمصلحته، لأنه هو القادر على صحيح العقد بحذف الشرط، فلو ساغ للآخر الفسخ لأبطل حقه في التصحيح وتثبيت العقد (ر: البدائع 300/5).

/59 - يقول الأستاذ شفيق شحاته في بحثه عن الفساد ما خلاصته: إن القول بانتقال الملك إلى المشتري بالقبض في البيع الفاسد هو تصوير حنفي بحت، وهو جوهر نظرية الفساد. وإن المقصود منها في الواقع حماية حقوق الغير، فلا يصح الاحتجاج بفساد العقد تجاه هذا الغير، وليس المالك الشيء الذي خرج من ملكه بعقد فاسد أن يسترده إذا تداولته الأيدي، إذ لو صح له ذلك لتزعزعت العلاقات التعاقدية .

فأسباب الفساد كثيرة، وليس في الفقه الإسلامي طرق لشهر التصرفات(1) فيبقى الغير جاهلا لعيوب ملكية من نقل إليه الملك، فإذا اشترى كان ملكه متقلقلا. لهذا أوجد الفقهاء قاعدة عظيمة الفائدة، يمكن بواسطتها الاستغناء عن طرق الشهر . وذلك أنهم اعتبروا التصرف في العين يطهرها من العيوب التي تشوب ملك المتصرف.

ولكن كيف يتيسر لشخص تمليك أكثر مما يملك هو؟

ايظهر أن هذا الإشكال دعا الفقهاء إلى تصور انتقال الملك إلى

(1) أقول: بل ليس في الفقه الأجنبي الحديث أيضا طرق لشهر التصرف في الأموال المنقولة بحيث يعلمه من يشاء، بل لا يمكن ذلك في المنقولات، ولذا اقتصرت طرق الشهر القانوني اليوم على التصرفات العقارية بتسجيلها في صحيفة العقار من السجل العقاري، لإمكان أن يكون لكل عقار سجل، بخلاف المنقولات.

Sayfa 753