ويدخل أيضا عقد القرض والهبة، لأنهما ينقلان الملكية .ا فكل ذلك، مما يتميز فساده عن بطلانه، يعتبر مع الفساد منعقدا.

ب - ويخرج عن هذا الضابط جميع التصوفات الأخرى التالية: - التصرفات الفعلية مطلقا.

- التصوفات القولية التي ليست من قبيل العقود، بل من تصرف الارادة المنفردة كالطلاق والإعتاق، والوقف والإبراء، والكفالة، وكذلك الإقرار.

- العقود غير المالية كالزواج والوكالة والوصاية والتحكيم، فإن الوكالة والوصاية والتحكيم عقود تفويض . العقود المالية التي لا تنشىء التزامات متقابلة ولا تنقل الملكية كالإيداع والإعارة.

حتى إن الفقهاء لا يصورون الفساد في الإعارة إلا عندما تكون لقاءا عوض فتأخذ حكم الإجارة.

فكل هذه الأنواع من التصرفات التي تخرج عن ذلك الضابط لا يعتبر لها إلا مرتبتا وجود وعدم، أو صحة وبطلان. وليس لها بينهما مرتبة ثالثة هي الفساد. بل إن فسادها وبطلانها بمعنى واحد في الدلالة على عدم وجودها الاعتباري في نظر الشرع(1) .

(1) يلحظ هنا ما سبق بيانه في بحث البطلان من أن النكاح الباطل قد تترتب عليه بعض اثار النكاح الصحيح من نسب ومهر وعدة إذا أعقبه دخول، ذلك لأنه يعتبر فيه شبهة كافية لاثبات النسب الذي يتوسع الشرع في إثباته احتياطا . ويتبع ذلك المهر والعدة رر: ف 4/53).

وهذا الأثر هو ما دعا بعض الفقهاء إلى أن يميزوا بين فاسد النكاح وباطله، لا من حيث الانعقاد وعدمه، فكلاهما غير منعقد، بل من حيه نبوت هذه الآثار وعدمها فالنكاح الفاسد عندهم هو ذلك الذي يصلح أن يكون فيه شبهة استحلال للمتعة يثبت معها النسب والمهر والعدة وإن لم يكن النكاح منعقدا، كالنكاح بلا شهود، ونكاح ح

Sayfa 735