لولا هذا العقد الباطل، إذ يكون الاتصال عندئذ بين الرجل والمرأة مجرد زنى لا تأويل فيه لولا استناده إلى هذا العقد. ومن ثم اعتبرت أثرا للعقد الباطل.

/53 - الحالة الثانية: في ضمان المبيع المقبوض في البيع الباطل: والبيع الباطل إذا قبض فيه المشتري المبيع فقد اختلف الفقهاء في كمه.

فمنهم من يرى أن المبيع يكون أمانة في يد المشتري غير مضمون عليه إذا هلك دون تعد منه أو تقصير في حفظه، كالوديعة في يد الوديع وحجة ذلك أن البيع لما كان باطلا لم يبق سوى مجرد القبض بإذن البائع وهذا لا يوجب الضمان على القابض إلا بالتعدي أو التقصير. فيبقى المبيع على ملك البائع أمانة في يد المشتري. وبهذا الرأي أخذت المجلة (م.

.(370 - ويرى آخرون أن المبيع يكون في يد المشتري مضمونا عليه بمثل ه إذا كان مالا مثليا، وبقيمته إن كان قيميا(1) . وحجتهم أنه مقبوض على سبيل المعاوضة المقصودة بالعقد. وبطلان البيع إنما يمنع انتقال الملكية به ولكنه لا يلغي فكرة المعاوضة الثابتة فيه ، والتي لم يسلم البائع المبيع إلا على أساسها. ومن المقرر أن القبض على سبيل البدلية يوجب الضمان(2) .

(1) المال المثلي هو الذي له أمثال في السوق مساوية له في الصفات بحيث يمكن أن يقوم بعضه مقام بعض في الوفاء دون فرق يعتد به، كالسكر والزيت والقمح من نوع واحد، وكالورق وأواني البلور وألواحه ونحوها من المصنوعات المتمائلة اليوم .ا أما المال القيمي فهو ما ليس له أمثال مساوية كالحيوانات والدور والمصوغات، فلكل واحد منها قيمة تختلف عن الآخر من جنسه باختلاف الصفات المميزة له (المجلة .(146 - 145 ويرى تفصيل نظرية المثلية والقيمية في الجزء الثالث من هذه السلسلة الذي أسميناه المدخل إلى نظرية الالتزام العامة في الفقه الإسلامي" ف/1/14 - 14.

(2) انظر ما تقدم في تصنيف العقود ف 11/47.

Sayfa 716