============================================================

جماعة، منهم الشيخ أبو علي، ولم أره ذكر فيه خلافا، وفيه نظر ظاهر، إذ كان يمكن أن يكلف الشاهد إعلام المالك بذلك إن أمكنه ، (أو إعلام)(1) وكيله، حتى يدعي على المتلف، ثم يشهد الشاهد بعد الدعوى، فهذا أولى من قبول شهادة حسبة في مال من غير دعوى(1) ، مع إمكان الدعوى(2).

الشهادة قبل الدعوى في غير الحسبة): 493 - ومتى شهد الشاهد حسبة فيما لا تقبل فيه شهادة الحسبة، قبل تقدم دعوى مدع ، وقبل طلب آداء الشهادة منه ، لم تسمع شهادته التي آداها، وهل يصير جروحا بذلك ؟ فيه وجهان ، ذكرهما الأصحاب، منهم من قال : نعم، حتى لو ادعى المدعي بمضمون شهادة الشاهد التي ابتدر آداءها قبل الدعوى، وطلب منه أداءها ، لم تسمع شهادته بها ، ولا في غيرها ، لأن ابتداره لها يدل على حرص على الشهادة، ويجر تهمة إليه، والثاني : لا يصير مجروحا(4)، ومتى أداها بعد دعوى وطلب ، سمعت شهادته ، لأن هذا يقع في محل التسامح، وقد يجهلة الشاهد، ولا يقصد به حرصا، ولا يلحقه به تهمة.

494 - وعندي : آنه يمكن أن يفرق في هذا بين العامي الجاهل المعذور في جهله، وبين الفقيه العالم بعدم سوغانه، فلا يعذر.

(1) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : وإعلام .

(4) اللفظ من نسخةف : من غير ني دعوى (3) وهذا ما نص عليه المتأخرون ، قال الرملي ، مبينأ ما يشمله الحديث الشريف الذي جعل البادر للشهادة قبل الطلب من خير الشهود، قال : حول على ما تقبل فيه شهادة الحبة أو على من عنده شهادة لا يعلما فيندب له إعلامه ليطليها منه، بل لو قيل بوجوبه عند انحصار الأمرقيه لم يبعد، (نهاية المتاج: 205/4) وذلك خشية ضياع الحق ، فيذهب إلى صاحيه ويخبره آنه شاهد له في ذلك ، (انظر : الروضة : 244/11، وسائل الإثبات: 27/1 وما بعدها) (4) وهذا ما رجحه الشيخ قليوبي، فقال : ولو أعاد المبادر شهادته قبلت ، (حاشية قليوبي:4 /323).

45

Sayfa 436