٣٨ - كل بينة شهدت بظاهر كالدعوى، والقضاء على الغائب، فيستظهر بيمين الطالب على باطن الأمر ^(١).

التوضيح:

كل من قضي له على غائب أو ميت أو طفل بحق، يطلب منه قبل استيفاء الحق أن يحلف يمينا تسمى يمين القضاء، بأنه لم يقتض حقه من الغائب، ولم يهبه، ولم يُحِل به، وأنه باق عليه، وذلك احتياطا للغائب ومن في حكمه ^(٢).

مستند التحمل في الشهادة العلم أو الظن القريب منه

٣٩ - تقدم المصلحة الغالبة على المفسدة النادرة، ولا تترك لها، فمن ثم أقيم (الظن) مقام العلم، لأن مقتضى الدليل انتفاؤه ﴿ولا تقف﴾ ﴿إن يتبعون إلا الظن﴾، فالظن منتف ما لم يثبته العلم، فيكون هو المقفو المتبع، وإنما يثبته العلم بشرطين : أحدهما تعذره أو تعسره، والآخر دعوى الضرورة أو الحاجة، كما في الفقهيات ^(٣).

٤٠ - مستند التحمل في الشهادة أمران:

أ - العلم واليقين، وهو الأصل، لقوله تعالى: ﴿وما شهدنا إلا بما علمنا﴾ (٤).