============================================================

ه ناك من فرق بينهما إلا أن الأول قد استصحب فيه الحالة الموجودة قبل الشك، وهي عدم العقد، والثاني قد استصحب فيه الحالة الموجودة قبل الشك أيضا، وهي العقد عليها ، فلو كان الاستصحاب غير مفيد لظن البقاء ، لوجب أن يكون الحكم فيهما واحدا، وهو حرمة الوطء أو إباحته . وهو باطل اتفاقا . (1) حجج النافين : واستدل القائلون ببطلان الاستصحاب بأدلة منها : 1 - الإجماع منعقد على أن بينة الاثبات مقدمة على بينة النفي ، ولوكان الأصل في كل بتحقق دوامه ؛ لكانت بينة النفي لاعتضادها بهذا الآصل آولى بالتقديم.

2 - ان ثبوت الحكم في الزمن الثاني لا دليل يدل عليه ، وثبوت الحكم بلا دليل باطل ، فالاستصحاب باطل ولا يكون حجة .

3- ان مذهب الشافعي أنه لا يجزىء عتق العبد الذي انقطع خبره عن الكفارة ، ولو كان الأصل بقاءه لأجزأ . (2) هذا ولا بد من الاشارة الى أن الحنفية يقولون : إنه لا يصلح حجة للاثبات، اما في الدفع فانه يصلح للاحتجاج أي : إنه يصلح حجة يدفع بها دعوى تغيير الحال الي كانت ثابتة ، وترتب الأحكام على ذلك ، ولكنه لا يصلح حجة يطلب بها ترتيب آثار جديدة على اعتباره ، كما سنرى ذلك في مسألة المفقود (3) : (1) انظر الأسنوي على المنهاج (131/3- 132) (2) انظر الاحكام للامدي : (178/177/4) والعضد على مختصر ابن الحاجب : (285/2) (3) انظر كشف الأسرار للبخاري : (377/3 فما بعدها) 544

مخ ۵۴۴