وفيه تردد.

أقول: ينشأ: من النظر الى أن أصالة البراءة تنفي وجوبها، ترك العمل بها في ايجاب الكفارة للآية: فيبقى معمولا بها فيما عداها، وهو أحد قولي الشافعي.

ومن الالتفات الى عموم قوله تعالى «ومن قتل مؤمنا خطا فدية مسلمة الى أهله وتحرير رقبة مؤمنة» وهذا مؤمن فيجبان معا بقتله، عملا بظاهر الآية، ولقوله (عليه السلام) «في النفس المؤمنة مائة من الابل» وهذه نفس.

وهذان احتج بهما الشيخ في الخلاف، واحتج في المبسوط بأن الاسير غير مختار في كونه هناك، فتجب له الدية.

فرع:

لا فرق بين أن يقصده بعينه، أو لم يقصده اذا لم يعلم كونه مؤمنا. وقال الشافعي:

ان قصده بعينه فعليه الدية والكفارة على أحد القولين والاخر كفارة بلا دية. وان لم يقصد بعينه فالكفارة بلا دية.

قال (رحمه الله): واذا قبل من العامد الدية، وجبت الكفارة قطعا. ولو قتل قودا هل تجب في ماله؟ قال في المبسوط: لا تجب، وفيه اشكال ينشأ من كون الجناية سببا.

أقول: اعلم أن للشيخ في هذه قولين: الوجوب، وهو ظاهر كلامه في الخلاف محتجا باجماع الفرقة وأخبارهم، وبأن طريقة الاحتياط تقتضي ذلك والثاني قاله في المبسوط. وهو الذي يقتضيه مذهبنا ولم يبد حجة سوى ذلك، والمصنف استشكل القول بالسقوط من حيث أن الجناية سبب موجب للقود، وهي حاصلة من جهته، فلا يعد عذرا مسقطا للكفارة، كما لو مات بعد أن أخذت منه الدية.

قال (رحمه الله) في الرابعة في العاقلة: ولا يعقل مولى المملوك جنايته- الى

مخ ۱۹۵