وحكم المصنف بعدم الضمان مطلقا، محتجا بأن النصب سائغ فلا يستعقب ضمانا، أما الاولى ففريضة، وأما الثانية فاتفاقية.

قال (رحمه الله): وفي ضمان جناية الهرة المملوكة تردد، قال الشيخ: يضمن بالتفريط مع الضراوة، وهو بعيد، اذ لم تجر العادة بربطها، نعم يجوز قتلها.

أقول: منشؤه: النظر الى أن السنور الضري مساو للكلب العقور في الاذى فيجب حفظه، ويضمن مالكه جنايته مع التفريط في حفظه عملا بالمقتضي، وهو خيرة الشيخ في المبسوط.

والالتفات الى عموم قوله (عليه السلام) «جرح العجماء جبار» (1) ترك العمل به في ايجاب الضمان على مالك الكلب العقور والدابة الصائلة مع تفريطه في حفظها للاجماع، ولان هذه الاشياء مما جرت العادة بربطها، بخلاف الهرة، وهو قوي.

وأما جواز قتلها والحال هذه، فمتفق عليه لانعقاد الاجماع على جواز قتل المؤذيات.

قال (رحمه الله): راكب الدابة يضمن ما يجنيه بيديها، وفي ضمان ما يجنيه برأسها تردد، أقربه الضمان لتمكنه من مراعاته وكذا القائد.

أقول: منشؤه: النظر الى أن المقتضي لضمان ما يجنيه بيديها انما هو التمكن من حفظها عن الجناية على الغير، وهذا المعنى متحقق هنا، فيجب القول بثبوت الضمان فيه، عملا بالعلية، وهو خيرة الشيخ في المبسوط.

والالتفات الى أصل البراءة ترك العمل به في ضمان ما يجنيه بيديها، فيبقى الباقي على الاصل، وهو ظاهر كلام الشيخ في الخلاف.

قال (رحمه الله) في البحث الثالث في تزاحم الموجبات: ولو جهل المباشر حال السبب ضمن المسبب، كمن غطى بئرا حفرها في غير ملكه فدفع غيره ثالثا

مخ ۱۸۷