وهل يكون مضمونا على القابض؟ فيه إشكال (1)، ينشأ: من كون البيع الفاسد مضمونا، ودلالة لفظه على إسقاطه.

أما لو قال: «بعت» ولم يتعرض للثمن، فإنه لا يكون تمليكا ويجب الضمان.

[الشرط الثاني: معرفة وصفه]

[الشرط] الثاني: معرفة وصفه ويجب أن يذكر اللفظ الدال على الحقيقة كالحنطة مثلا، ثم يذكر كل وصف تختلف به القيمة اختلافا ظاهرا لا يتغابن الناس بمثله في السلم، بلفظ ظاهر الدلالة عند أهل اللغة، بحيث يرجعان إليه عند الاختلاف.

انعقاده هبة. وكيف كان فهو مستهجن، والأولى حذف قوله: «كذا» كما هو الموجود في بعض النسخ. ومنشأ النظر مما ذكر، فإن ذكر البيع بغير ثمن دال بحسب المعنى على الهبة وإن كان استعمال لفظ البيع فيها بطريق المجاز، حيث إن المتبادر منه غيرها إلا أن الإضافة المذكورة قرينة جلية على إرادة الهبة، وهي لا تنحصر في لفظ- كما سيأتي- بل تتأدى بكل لفظ يدل عليها، وهذا دال. ومن اقتضاء البيع الثمن، فإخلافه عنه يوجب فساده، وهو الأقوى إلا أن يصرح بإرادة الهبة فيقوي صحتها.

قوله: «وهل يكون مضمونا على القابض؟ فيه إشكال».

(1) مقتضى التفريع أن الإشكال في الضمان متفرع على الإشكال في وقوعه هبة أو بيعا فاسدا وليس بمراد، لأنه على تقدير كونه هبة لا يتفرع الضمان، وإنما يتفرع على القول بعدمه. فإنه حينئذ يحتمل كونه بيعا فاسدا نظرا إلى اللفظ فيكون مضمونا، وكونه هبة فاسدة نظرا إلى المعنى فلا يكون مضمونا. ويظهر من المنشأ الذي ذكره وجه ثالث، وهو أن الإشكال على تقدير كونه بيعا فاسدا خاصة. ووجهه ما ذكره من اقتضاء البيع الفاسد الضمان، ومن احتمال خروج هذا الفرد منه، حيث صرح بعدم الثمن فإنه يقتضي عدم الضمان؛ لأنه لم يوقعه على وجه المعاوضة، بل على وجه الإباحة والتمليك فلا يضمن.

والأقوى تفريعا على عدم وقوعه هبة الضمان عملا بظاهر اللفظ الدال على كونه بيعا فاسدا.

مخ ۵۷۲