416

المفصل في القواعد الفقهية

المفصل في القواعد الفقهية

خپرندوی

دار التدمرية

شمېره چاپونه

الثانية

د چاپ کال

۱۴۳۲ ه.ق

د خپرونکي ځای

الرياض

ژانرونه
Legal Maxims

عند المعارضة، قال ابن عبد السلام: كل ما يثبت بالعرف إذا صرح المتعاقدان بخلافه بما يوافق مقصود العقد صح(١)، وقال علي حيدر (ت١٣٢١هـ) في شرح المجلة: ((إن العرف والعادة يكون حجة إذا لم يكن مخالفاً لنص أو شرط لأحد العاقدين))(٢)، فإذا كان العرف والعادة بين الناس على أن تكون مصاريف تسجيل العقد على المشتري واتفق العاقدان على أن يكون ذلك على البائع عمل بهذا الاتفاق ولا عبرة للعرف(٣)، ولو اتفق العاقدان على أن تكون أجور الدلالة على البائع، عمل بذلك، وإن كان العرف أن تكون على المشتري، ولو اتّفقا على أن أجور الكهرباء على المؤجّر عمل بالاتفاق، وإن كان العرف أنها على المستأجر.

رابعاً : أن يكون قائماً وقت إنشاء التّصرف الذي يحمل عليه، بأن يكون حدوثه سابقاً على وقت التصرّف، ثم يستمرّ إلى زمانه فيقارنه سواء كان ذلك التصرّف قولاً أو فعلاً(٤). قال السيوطي (ت٩١١ هـ): العرف الذي تحمل عليه الألفاظ إنما هو المقارن السابق دون المتأخّر(٥)، ونصّ ابن نجيم في الأشباه على مثل ذلك أيضاً، وذكر أنهم قالوا: لا عبرة بالعرف الطارئ(٦).

وكلام السيوطي (ت٩١١هـ)، وابن نجيم (ت٩٧٠هـ)، والحصني (ت٨٢٩هـ) خصّ الكلام بالعرف الذي تحمل عليه الألفاظ، مع أنّ هذا الشرط يشمل الأقوال والأفعال على السواء، كبيع المعاطاة، ودخول الحمام، من دون تعيين الأجرة(٧)، قال الشاطبي (ت٧٩٠هـ): وأمّا الثاني - يقصد العادات

  1. قواعد الأحكام ١٥٨/٢.

  2. درر الحكام ١/ ٤٢.

  3. العرف في الفقه الإسلامي ص ١٢.

  4. المجموع المذهب ٤٢٨/٢، والعرف في رأي الفقهاء ص ٦٥.

  5. الأشباه والنظائر ص ١٠٦، والمجموع المذهب ٤٢٨/٢، والقواعد للحصني ٣٨٧/١.

  6. الأشباه والنظائر لابن نجيم ص ١٠١.

  7. العرف والعادة في رأي الفقهاء في الموضع السابق، والمدخل الفقهي للشيخ مصطفى الزرقا ٨٧١/٢.

414