يعني: يشترط الضامن في الضمان على المضمون له أن يبرئ ذمة المضمون عنه الأصيل[ف]تبرأ، و تنقلب الكفالة حوالة؛ لأنها تحويل المال من ذمة إلى ذمة.

و هذا على مذهب الجماعة واضح، و أما على مذهب الأصحاب فهذا الشرط تأكيد لا تأسيس 2 ؛ لأن طبيعة الكفالة-أي: الضمان-تقتضي ذلك بذاتها و لو لم يشترط، و لا تنقلب إلى الحوالة؛ لأن الحوالة-عند المشهور لدى فقهائنا-تحويل المال من ذمة مشغولة إلى ذمة أخرى، بخلاف الضمان 3 ، فإنه تحويل إلى ذمة فارغة.

و قد مرت الإشارة إلى انتقاد هذا الرأي 4 ، و سيأتي أيضا تحقيقه في الحوالة إن شاء الله 5 .

و مما ذكرنا تتضح وجهة البحث في:

(مادة: 649) الحوالة بشرط عدم براءة المحيل كفالة.

____________

(1) ورد: (حوالة) بدل: (إلى الحوالة) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 355، درر الحكام 1:

679.

قارن الفتاوى الهندية 3: 305.

(2) انظر: الرياض 9: 268، الجواهر 26: 127.

(3) ستأتي الإشارة إلى مصادر المسألة في كتاب الحوالة.

(4) مرت الإشارة إليه في ص 238.

(5) سيأتي في ص 294.

265 بناء عليه... الخ 1 .

Bilinmeyen sayfa