457 الميزان الصحيح هنا هو ما أشرنا إليه من أن المدار على مقدار ما يستفاد من إذن المودع و رخصته، لا على قضية قابلية الوديعة للقسمة و عدم قابليتها، فإنه مما لا أثر له في المقام أصلا 1 .

فإن ظهر من مقال أو حال أنه يريد التوزيع أو الشركة على نحو المجموع أو الجميع البدلي أو الشمولي لزم ذلك و لا يجوز التعدي، أما لو لم يظهر خصوص بعض الوجوه فالإطلاق يقتضي وجوب تحري الأصلح في حفظها عليهم جميعا، فإن وجدوا القسمة أصلح قسموها مع الإمكان، و إلا فالمناوبة أو غيرها من الأساليب، و لا ضمان عليهم لو تلفت بغير تفريط، و أقصى ما عليهم اليمين أنهم قد تحروا الأصلح بقسمة أو غيرها.

و مع تعين القسمة من إطلاق أو تقييد، فلو دفع أحدهم حصته للآخر و هلكت من غير تعد فهل يضمن أو لا؟

و على الأول، فعلى من يكون الضمان، على المسلم أو المستلم؟

أما أصل الضمان فلا ينبغي الإشكال في لزومه و إن نسب إلى بعض فقهاء المذاهب عدمه 2 ، و لعله في غير صورة التقييد.

و أما الضامن فقد جعلته (المجلة) المسلم، حيث قالت:

(و إذا سلمها فهلكت في يد المستودع الآخر بلا تقصير منه فلا يلزمه

____________

ق-هذا عند أبي حنيفة دون محمد بن الحسن و أبي يوسف، حيث قالا: لأحدهم أن يحفظ بإذن الآخر في الوجهين، أي: في ما يقسم و في ما لا يقسم.

و للمقارنة لاحظ: البناية في شرح الهداية 9: 155-156، مجمع الأنهر 2: 342-343، البحر الرائق 7: 278-279، تكملة شرح فتح القدير 7: 460، اللباب 2: 199.

(1) تقدم ذلك في ص 453.

(2) لاحظ تكملة حاشية رد المحتار 8: 363.

458 الضمان، بل يلزم الذي سلمه إياها ضمان حصته منها.

Bilinmeyen sayfa