يشترط رضى المكفول، خلافا للشيخ (1) وابن إدريس (2) والعلامة في التحرير (3).

والمشهور أنها تصح حالة ومؤجلة. واشترط الشيخ وجماعة (4) فيها الأجل كالضمان. ولعل الأول أقرب. وإذا شرط الأجل فلابد أن يكون الأجل معلوما عند الأصحاب، فإن سلمه في الوقت والمكان المشروطين إن عيناهما في العقد أو في بلد العقد مع الإطلاق ولا يكون للمكفول له مانع من تسلمه بأن يكون في حبس أو يد ظالم مانع من التسليم أو لا يتمكن المكفول له من تسلمه لضعفه أو قوة المكفول ونحو ذلك فقد برئ مما عليه، وإن لم يتسلمه فالظاهر أنه برئ الكفيل ولا يحتاج إلى تسليمه إلى الحاكم، وفيه خلاف.

والأقرب أن الإشهاد غير معتبر في براءته، والحاجة إليه لأجل الإثبات. وإذا امتنع من التسليم التام ألزمه الحاكم به، فإن أبى حبسه حتى يحضره وله عقوبته عليه كما في كل من يمتنع من أداء الحق، فإن أبى من التسليم وبذل ما عليه فعند جماعة من الأصحاب الاكتفاء به في براءته، وهذا إنما يصح فيما يمكن أخذه كالمال، فلو لم يمكن كالقصاص وزوجية المرأة والدعوى بما يوجب حدا أو تعزيرا فلابد من إلزامه بإحضاره، وذهب جماعة من الأصحاب منهم العلامة في التذكرة أنه لا يتعين على المكفول له قبول الحق، بل له إلزامه بالإحضار مطلقا (5).

ولا يبعد ترجيح هذا القول.

وذكر الشيخ (رحمه الله) في النهاية وجماعة من الأصحاب أنه لو قال: إن لم احضره كان علي كذا، لم يلزمه إلا إحضاره دون المال، ولو قال: علي كذا إلى كذا إن لم احضره، وجب عليه ما شرط من المال (6). ونقل بعض المتأخرين الإجماع عليه (7).

Page 599