العارية فصل في العارية العارية على ضربين: مضمونة وغير مضمونة، فالمضمونة العين والورق على كل حال، وما عداهما بشرط التضمين أو التعدي، وغير المضمونة ما عدا ما ذكرناه (1).

وفي مسائل الخلاف للشيخ: العارية أمانة غير مضمونة، إلا أن يشرط صاحبها الضمان، أو يتعدى فيها، فيجب عليه الضمان، وبه قال أبو حنيفة ومالك والحسن البصري إلا أنهم لم يضمنوها بالشرط. وقال الشافعي: هي مضمونة، شرط ضمانها أو لم يشرط، تعدي فيها أو لم يتعد. تمسك بقوله (عليه السلام) العارية مضمونة، قال الشيخ: ويدل على مذهبنا مضافا إلى إجماع الفرقة وأخبارهم ما رواه عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي (صلى الله عليه وآله) قال: ليس على المستعير غير المغل ضمان (2).

وإذا اختلف المالك والمستعير في المضمونين والتعدي، وفقدت البينة، فعلى المستعير اليمين، وإذا اختلفا في مبلغ العارية أو قيمتها، أخذ ما أقر به المستعير وكان القول قول المالك مع يمينه فيما زاد (3) لأنه أعرف به، وقيل: القول قول المستعير لأنه المنكر (4).

وإذا اختلف مالك الدابة وراكبها، فقال المالك: آجرتكها، أو غصبتنيها، وقال الراكب:

بل أعرتنيها، فالقول قول الراكب مع يمينه [125 / أ]، وعلى المالك البينة، لأن الأصل براءة الذمة، والمالك يدعي الضمان بالغصب [أ]، والأجرة بالكراء (5) فعليه البينة. وللشافعي فيه

Page 339