قاعدة (٤٦)

«تمليك الدين من غير من عليه الدين لا يجوز»^(١).

= فبناء على القول بتخصيص الصفة ومفهوم المخالفة تفيد فائدتين:

الأولى: جواز نكاح الأمة المؤمنة لمن لا يستطيع نكاح حرة.

الثانية: عدم جواز نكاح الأمة غير المؤمنة، وإذا كان نكاح الأمة يعتبر ضرورة عند خشية الوقوع في الزنا وعدم القدرة على زواج الحرة.

وهذا على مذهب غير الحنفية، وأما عند الحنفية فيجيزون نكاح الأمة غير المؤمنة؛ لأن التخصيص بالصفة لا ينفي الحكم عما عداه، والأول أولى؛ لأن فيه تكثير الفائدة.

وانظر: الفروق للقرافي ٦٠/٢ -٦١، بيان المختصر ٤٦٤/٢، شرح التلويح ١/ ٢٧٥، التقرير والتحبير ١٢٦/١، إرشاد الفحول ٢٢/٢، شرح الخاتمة ٣١٦، موسوعة البورنو ٤٥٦/٣.

(١) شرح القاعدة (٤٦):

ويعبر عن هذه القاعدة بألفاظ أخرى منها:

١ - تمليك الدين من غير من عليه الدين باطل إلا إذا سلطه على قبضه.

٢ - تمليك الدين من غير من عليه الدين بعوض لا يجوز.

معنى القاعدة:

أن صاحب الدین إذا ملّك دينه الثابت في ذمة المدیون لغیر من علیه الدین أنه لا يجوز سواء كان بعوض أم بغير عوض.

والعلة في ذلك: عدم القدرة على التسليم؛ لأن شرط تمام عقد البيع أو التمليك التسليم من البائع والقبض من المشتري أو کلیهما، وهذا غير ممكن هنا، أما تمليك الدين ممن عليه الدين فجائز؛ لأنه إبراء في الحقيقة وإسقاط، أما إذا سلط الدائن شخصًا على قبض دينه فيكون وكيلاً=