حسب، ولعل الترجيح للاحتمال الأول، إذ الرضى لم يقع إلا بالشرط، وعلى الاحتمال الثاني يثبت عدم الضمان، وكذا على الاحتمال الأول، للأصل، وقد تقرر عندهم أن كل ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده، ويمكن أن يقال: إن أدلة صحة العقود والشروط تقتضي صحة هذا العقد والشرط، وكونه مخالفا لما ثبت شرعا ممنوع، لأن الثابت عدم الضمان عند عدم الشرط لا مطلقا.

وروى موسى بن بكر عن أبي الحسن (عليه السلام) قال: سألته عن رجل استأجر سفينة من ملاح فحملها طعاما واشترط عليه إن نقص الطعام فعليه؟ قال: جائز، قلت: إنه ربما زاد الطعام، قال: فقال: يدعي الملاح أنه زاد فيه شيئا؟ قلت: لا، قال:

هو لصاحب الطعام الزيادة وعليه النقصان إذا كان قد اشترط عليه ذلك (1).

ولا فرق في عدم ضمان المستأجر بين مدة الإجارة وبعدها قبل طلب المالك لها، إذ لا يجب على المستأجر رد العين إلى الموجر ولا مؤنة ذلك، وإنما يجب عليه التخلية بين المالك وبينها على الأقرب الأشهر، لأصالة براءته من الزائد على ذلك، وفيه خلاف لجماعة منهم الشيخ (2) وابن الجنيد (3) حيث أوجبوا الضمان فيما بعد المدة وأوجبوا عليه مؤنة الرد. وتردد العلامة في المختلف (4).

وليس في الإجارة خيار المجلس، ولو شرط الخيار لهما أو لأحدهما جاز.

الفصل الثاني في شروط الإجارة يشترط فيها امور:

الأول: كمال المتعاقدين، فلا ينعقد بالصبي والمجنون، وفي المميز بإذن الولي وجهان.

Bogga 651