الضرر علة لاشتراط رضاه، وإن كان علة للاشتراط فليس إلا أن العقد معه صحيح وبدونه لا دليل على صحته، إذ لا إجماع ولا عموم، لأن الإطلاق ينصرف إلى الفرد المتعارف، ولم يتعارف الكفالة بغير رضا المكفول، إلا أن يدعي كونه أيضا من الأفراد المتعارفة، أو أن إطلاقه ظاهر في العموم، فليلاحظ وليتأمل!

قوله: إن جاء زيد فأنا كفيل به، أو إن طلعت الشمس، وبذلك كله [قال الشافعي].. إلى آخره (1).

لا يخفى أن قول: كفلت، وأنا كفيل، وأمثالهما إنشاء للكفالة من حين العقد، يعني: أنا صرت كفيله، أو الآن كفيله، على ما هو مقتضى العقود، فإذا ضم إلى ذلك قوله: بعد شهر، أو إن طلعت الشمس، وأمثالهما، يعني المعنى: أنا الآن ما صرت كفيله، ولست الآن كفيله، وأمثالهما، فيحصل التدافع، لأن العقد إنشاء الأمر بمحض التكلم ومن حينه فيثبت من الحين، وقوله: بعد شهر، معناه لم يحدث ولم يحصل من الحين.

اللهم، إلا أن يرفع اليد عن الإنشاء، ويجعل خبر أو عدة لا عقدا، فيبطل إن أريد العقد، أو يجعل المعنى: أنا الآن كفيل إلا أنه لي أن لا أسلمه إلا بعد شهر، فيصح العقد.

وأما صحة إجارة الشهر الآتي غير متصل بالعقد، فعلى القول بالصحة، لكونه ملكا له حين العقد، من غير فرق بينه وبين المتصل، كما مر تفصيله.

قوله: [ولو قال: أنا أحضره أو أؤدي ما عليه] لم يكن كفالة (2).

Bogga 428