و (التذكرة) و (التحرير) و (الإرشاد). وفي (الشرايع) بعد التردد قال: " والأشبه الجواز خلافا " لثاني الشهيدين والمحققين وغيرهم، فقووا البطلان، وتوقف في القواعد حيث قال فيه: والأعيان المضمونة كالغصب والعارية المضمونة والأمانة مع التعدي على اشكال، وفي (الكنز):

منشأ الاشكال هنا كما قلنا في باب الرهن من صحة الرهن عليه وعدمها وهو أنها ليست ثابتة في الذمة فلا يصح ضمانها ومن وجود سبب ضمان القيمة وهو الغصب وأشباهه. انتهى.

<div>____________________

<div class="explanation"> تلف العين: خلاف. وأما بعد التلف وزمان فعلية الضمان بالمثل أو القيمة فلا إشكال ولا خلاف بينهم في صحة الضمان لما فيه ذمة الضامن من المثل أو القيمة، إذ هو من مصاديق الدين، والضمان للعقدي إنما شرع في المذهب لتحويله من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن، فينحصر الخلاف في ضمان الأعيان المضمونة قبل تلفها - كما يظهر ذلك من استدلال المانعين بكونه من ضمان ما لم يجب، ومن استدلال القائلين بالصحة بكفاية تحقق السبب في ذلك، وهو اليد، نظرا منهم بأن المسبب - وهو ضمان المثل أو القيمة - وإن لم يتحقق بعد، إلا أنه لما تحقق سببه - وهو اليد - فهو بمنزلة تحقق المسبب.

والذي يظهر من سيدنا الخال - قدس سره - عدم الاشكال في أن ضمان المثل أو القيمة وتحويله إلى ذمة الضامن بالعقد قبل تلف العين من ضمان ما لم يجب، الذي هو غير معقول. ولكنه - مع ذلك - قال بصحة الضمان قبل تلف العين، فإنه قال - في جملة كلام له -: ".. فالذي ينبغي أن يقال: إنه لا دليل على اختصاص الضمان عن الغير بكون الثابت في الذمة مالا، بل اللازم ثبوت مضمون أعم من كونه حقا " أو مالا، والعين المضمونة ثابتة، عهدتها في ذمة المضمون عنه، ومعنى ثبوتها في ذمته</div>

Bogga 336