وفيه تنبيه على اعتبار أرفع القيم، فإنه من المعلوم أن قيمته عند الولادة أرفع غالبا.

ولك أن تقول: الحمل على انعقاده رقيقا أولى، ويحمل قولهم (انعقد حرا) على أوله إلى ذلك لا محالة، وهو مجاز مشهور، وفيه توفيق بين الكلامين، وجرى على قاعدة الضمان يوم التلف.

قاعدة:

الضمان قد يكون بالقوة وقد يكون بالفعل، فالأول الحكم بضمان ما يجب ضمانه عند تلفه، وأثره استعداد الذمة لذلك، والعود إليه عند التلف لو كانت القيمة العليا قبله.

والضمان الفعلي: تارة بعد تلف العين، ولا ريب أنه مبرئ لذمة الضامن، ويكون من باب المعاملة على ما في الذمم بالأعيان وهو نوع من الصلح. وتارة يتبع بقاء 1) العين لتعذر ردها، وهو ضمان في مقابلة فوات اليد، والتصرف والملك باق على مالكه.

وفي وجه للأصحاب أن الضمان في مقابلة العين المغصوبة، لأنها التي يجب ردها، فالضمان بدل عنها.

قلنا: العين باقية والفائت إنما هو اليد، والتصرف والضمان الفعلي إنما هو عن التالف بالفعل. وتظهر الفائدة في الظفر به فيما بعد، فعلى الأول يترادان وعلى الثاني لا، حتى قال بعض العامة: لو كان المغصوب قريب الغاصب عتق عليه. وتوغلوا في ذلك حتى ملكوا الغاصب ما غير صفته كالطحن والخياطة

Page 394