قاعدة:

المعتبر في الضمان بيوم التلف مطلقا، وفي قول يفرق بين الغاصب وغيره فيضمن الغاصب الا رفع من القبض إلى حين التف وغيره يوم التلف. وفي قول الكل كذلك. وفي وجه يمتد إلى حين الرد، وهو ضعيف.

نعم في المثلي يتوجه احتمالات: لو تلف عند الغاصب والمثلي موجود ثم لم يدفعه حتى تلف، والأقرب أن المعتبر القيمة يوم الدفع.

وقد خرج من الضمان يوم التلف ضمان ولد الأمة إذا انعقد حرا ووجبت قيمته على الأب، فإنها تعتبر عند الولادة لا حين الاحبال. وان قضية الأصل أن الاتلاف إنما حصل حين القاء النطفة، فإنه لولا هذا العارض كانت رقا لمولى الأمة فانتقلت إلى الوالد 1) حينئذ.

قيل: والسر فيه أن النطفة حينئذ لا قيمة لها، لكنه لما كانت مكملة بدم أمه وكان تكونه حيوانا بالقوى التي أودعها الله سبحانه وتعالى في الرحم صار كالشجرة المخلوقة من الثمرة 2) فهو من كسب أمه، فلذلك قدر الاتلاف متأخرا إلى حين الوضع، فكأنه رقيق إلى حين الوضع. ومن ثم تبع الولد أمه في أحكام كثيرة.

فان قلت: لم لا يقال إن الوجه في ذلك أن الولد كالجزء من الام، فهو ملك لمالكها حين ينفصل، فهنالك ينتقل إلى ملك الوالد؟

قلت: يأبى ذلك الحكم بانعقاده حرا. نعم ذكر في بعض الموارد أنه رقيق وان يجب على الأب فكه عند الولادة. وعلى هذا لا يكون التلف الا حين الولادة

Page 393