ولنا: أن القيمة منتفية الوجوب قبل التلف إذ العين قائمة ووجوب رد (١) القيمة والعين لا يجتمعان فلا اعتبار لها بما قبله، وكما (٢) في الإتلاف من غير غصب.
والمهر إن ضمُنّه المغرور (٣) ... على الذي غَرَّ فقل يحور (٤)
ويفد أولادًا له بالمثل ... من العبيد في صحيح النقل
يعني: إذا باع الغاصب الأمة المغصوبة أو وهبها ونحوه ولم يعلم من انتقلت إليه بالحال فوطئها ثم غرمه المالك مهر مثلها كان له الرجوع به على الغاصب (٥).
وقال أبو حنيفة والشافعيُّ في الجديد: لا رجوع له؛ لأنه استوفى بدل الغرم فإذا رجع به جمع بين العوض والمعوض (٦).
ولنا: أنه لم يدخل مع الغاصب على الضمان فوجب أن يثبت له الرجوع لحصول التغرير (٧).
وإن ولدت الأمة والحال هذه فأولادها أحرار لاعتقاد الواطىء الحرية ويلزمه فداء أولاده، لأنه فوت رقهم على مالك أمهم باعتقاده الحرية.
وممن قال بوجوب (٨): الفداء في الجملة الأئمة الثلاثة (٩) والثوري
(١) سقطت من النجديات، هـ ط.
(٢) سقطت من ب، جـ، طا.
(٣) في نظ المغدور.
(٤) في نظ، أ، د، س يجوز.
(٥) وهو قول في المذهب الشافعي قال في مغني المحتاج ٢/ ٢٩٤: (والثاني يرجع إذا جهل الغصب؛ لأنه لم يدخل في العقد على ضمانه فيرجع به على البائع لأنه غَرَّةُ بالبيع).
(٦) انظر حاشية ابن عابدين ٥/ ١٩٧ ومغني المحتاج ٢/ ٢٩٣ - ٢٩٤.
(٧) في د، س التقدير.
(٨) في أبالوجوب.
(٩) انظر حاشية ابن عابدين ٥/ ١٩٧ والمدونة ٥/ ٣٨٤ والكافي لابن عبد البر ٢/ ٨٤٣ والأم ٥/ ٨٦ ومغني المحتاج ٣/ ٢٠٩.