وقال أبو حنيفة ومالك: تعتبر القيمة يوم المحاكمة (١) وهو وجه للشافعية، لأن القيمة لا تنتقل إلى الذمة إلا بحكم الحاكم (٢)، وقال أبو يوسف: يوم الغصب (٣).
ولنا: أن الأصل هو المثل فاعتبرت (٤) بيوم فقده كاعتبارها فيما (٥) لا مثل له بيوم التلف.
وإن يكن كالثوب مثل منتفي ... ضمنه بالقيمة يوم التلف
أي: وإن يكن المغصوب متقومًا كالثياب ونحوها وتلف أو أتلف فعلى الغاصب ضمانه بقيمته يوم التلف.
وقال أبو حنيفة ومالك: تعتبر قيمته يوم الغصب (٦)؛ لأنه الموجب للضمان فتقديره بحال وجوده كالإتلاف (٧).
وقال الشافعي: يجب أقصى القيم من يوم الغصب (إلى يوم التلف؛ لأنها حالة الزيادة واجبة الرد فوجب) (٨) حينئذ كون الزيادة مضمونة (٩).
(١) ذكر ابن عبد البر في الكافي ٢/ ٨٤١ أن مذهب مالك في المغصوب المثلي إذا تلف وعدم المثل يضمن بقيمته يوم غصبه.
قال: (والأعيان التي يجب رد مثلها عند فقدها كل مكيل أو موزون أو معدود من الطعام كله والإدام وكذلك الذهب والفضة مضروبًا كان أو مسبوكًا وكذا كل مكيل أو موزون غير الطعام .. ولا يؤخذ منه في شيء من ذلك كله قيمته إلا أن لا يوجد مثله فإن لم يجد مثله انصرف إلى قيمته يوم غصبه). وانظر كذلك أسهل المدارك ٣/ ٦٢.
(٢) انظر الهداية مع التكملة ٩/ ٢١٩، ٢٢٠ ومغني المحتاج ٢/ ٢٨٢.
(٣) انظر الهداية مع تكملة فتح القدير ٩/ ٢١٩ - ٢٢٠.
(٤) في د فاعتبر.
(٥) سقطت من د، س.
(٦) الهداية مع التكملة ٩/ ٢٢٠ والخرشي ٦/ ١٣٥.
(٧) في ب، جـ، طا وكالاتلاف.
(٨) ما بين القوسين سقط من د، س.
(٩) مغني المحتاج ٢/ ٢٨٤.