فيه، أو كان مريضا لا يمكن إحضاره كذلك، أو غائبا لا يدرى موضعه، أو أمثال ذلك، ومنها عدم قدرته على إحضاره - من تغلبه وتسلطه - يصير بريئا أيضا، فلا وجه للتخصيص بالموت.

والبناء على أن ذكره من باب المثال بعيد، مع أن المناسب في المثال ذكر ما هو أخفى، إذ يحتمل أن يكون الوجه فوت ما وقع عليه العقد وانعدامه، وإن كان الظاهر في النظر عدم الفرق بينه وبين ما لا يمكن إحضاره.

وربما يظهر من كلام البعض أن الكفيل إذا لم يتمكن من الإحضار ولم يكن مقصرا لم يكن عليه شئ، حيث قال : (ولو انقطع خبر المكفول لم يكلف الإحضار، لعدم الإمكان، فلا شئ [عليه]، لأنه لم يكفل المال ولم يقصر في الإحضار، وكذا إذا مات أو سلم نفسه أو سلمه أجنبي) (1) انتهى.

لكن في " القواعد " في صورة الهرب أو انقطاع الخبر حكم بإلزام الكفيل بأحد الأمرين - الإحضار أو إعطاء ما عليه - واحتمل براءة ذمة الكفيل، واحتمل أيضا الصبر (2).

والأصل في ذلك أن مضمون العقد إن كان الإحضار مطلقا سواء أمكنه أم لم يمكنه، تصير صورة عدم الإمكان - في الحقيقة - راجعة بالمآل إلى إعطاء حقه، وما ادعاه على المكفول، فحينئذ يلزم بأحد الأمرين - كما ذكره العلامة - والميت خرج بالإجماع، إن تم.

وإن كان مضمونه الإحضار إن أمكن وتيسر، لا إن لم يمكن، كما هو الحال في سائر العقود، فإن كان الكفالة لم يكن لنهايتها حد محدود - وإن كان لبدايتها

صفحہ 435