من خزانة المذهب المالكي

(٢)

النظائر

في الفقه المالكي

للشيخ الفقيه أبي عمران عبيد بن محمد الفاسي الصنهاجي

تقديم

الشيخ محمد العمراوي

اعتنى به

جلال علي الجهاني

دار البشائر الإسلامية

النظائر

في الفقه المالكي

جميع الحقوق محفوظة

الطّبْعَةُ الثَّانِيَةُ

١٤٣١ هـ - ٢٠١٠ م

شركة دار البشائر الإسْلاميّة

لِلِطَّبَاعَةِ وَالنَّشْرِ وَالتّوزيعِ ش.م.م

أسسها الشيخ رمزي ومشقية رحمه الله تعالى سنة ١٤٠٣هـ - ١٩٨٣م

بَيروتٌ - لبنانُ ص.ب: ١٤/٥٩٥٥ هاتف: ٧٠٢٨٥٧

e-mail: bashaer@cyberia.net.lb فاكس : ٧٠٤٩٦٣ / ٠٠٩٦١١

من خزانة المذهب المالكي

(٢)

النظائر

في الفقه المالكي

للشيخ الفقيه أبي عمران عبيد بن محمد الفاسي الصنهاجي

تقديم

الشيخ محمد العمراوي

اعتنى به

جلال علي الجهاني

دار البشائر الإسلامية

بسم الله الرحمن الرحيم

بسم الله الرحمن الرحيم

تقديم للشيخ محمد العمراوي

الحمدُ للَّهِ ربِّ العالمين، والصلاة والسَّلام على سيِّدنا محمَّد وعلى آله وصحبه أجمعين، ومن تبعهم بإحسان إلى يوم الدِّين.

أما بعد:

فإنَّ اللَّهَ أكرم هذه الأمَّة المحمديَّة المرحومة بشريعة حنيفية سمحة، وفضَّلها بدين كلُّه يسر ورحمة، وجعلها أمة تتجدَّد مع تجدُّد الزمن وتتحرَّك بحركة التاريخ، وإنَّ أجلى ما تتجلَّى فيه حركتها وأوضح ما يتّضح فيه تجدُّدها وتجديدها الفقه الإسلامي، الذي هو القانون العام لهذه الأمة، والنظام المحكم لمجتمعها، والوعاء لحركة تاريخها، والمظهر لتقدمها ورقيها، والشاهد على مستواها الحضاري سلبًا وإيجابًا.

ولقد بذل الفقهاء المسلمون منذ عصر الصحابة وإلى اليوم جهودًا كبيرة، وأنفقوا أعمارًا نفيسة وأوقاتًا ثمينة في خدمة هذا الفقه تأسيسًا واستنباطًا، وتأصيلاً وتفريعًا، وحفظًا وتدريسًا، ودراسة وتأليفًا، ولقد كان الفقهاء الغرب الإِسلامي قدم صدق راسخة في خدمة هذا الفقه من جميع

نواحيه، وفي كل ميادينه، وإنه ليحق لمدينة فاس أن تفخر على العالم كلّه بما لها من رصيد في هذا المجال.

ولقد ذكر الأستاذ الفاضل ابن عاشور: أنه حين عزم على وضع رموز لأجنحة مكتبته العامرة، ووُفِّق في وضع صورة الكعبة على جناح القرآن الكريم وعلومه، وصورة المسجد النبويّ على جناح الحديث وعلومه، ووصل إلى جناح الفقه، فتحيّر في أمره، وبعد مراجعات وتدقيقات رأى أنَّ أنسب رمز يضع عليه هو صورة فاس؛ لِمَا لعلمائها من جهد مشكور غير منكور في خدمة الفقه الإسلامي عامة، والمالكي خاصة.

وقد تنوَّعت مؤلفات علمائنا الفقهاء في مجالات الفقه المختلفة، فمن كتب في أصول الفقه، إلى كتب في فروعه، إلى مؤلفات في قواعده وضوابطه، فعلوا كل ذلك من أجل تيسير الفقه وتيسير إدراكه وابتغاء تحصيل ملكته، وبلوغ رتبة الاجتهاد فيه.

وقد كان رائد الفقهاء في عمله ذلك حرصهم الكبير على الوصول والإِيصال إلى درجة الخيرية التي وردت في حديث البخاري أنَّ رسول ◌َّه قال: ^{((مَن يُرِد الله به خيرا يفقهه في الدين)).}

وإنَّ من بين ما اهتم به الفقهاء جمعهم الأشباه والنظائر في سلك واحد، وقرنهم إيّاها في نظام واحد، تيسيرًا على الفقيه في حفظ المسائل، وتسهيلاً على المفتي في إدراك الملكة.

وهذه طريق سالكة ومهيع رشيد قاصد، يوصل إلى مرتبة الاجتهاد، ويغني عن حفظ الفروع التي لا تتناهى، وإنه بحفظ تلك القواعد وإدراك هاتيك المسائل ^{((يعرف قدر الفقيه ويشرف، ويظهر رونق الفقه ويعرف، وتتَّضح مناهج الفتوى وتكشف))} كما قال الإِمام القرافي رحمه الله تعالى.

وموضوع الأشباه والنظائر موضوع لطيف، يدلّ على قوَّة ملكة فقهائنا، وهو ليس جديدًا في الفقه الإِسلامي، ولا وليد تضخّم الفقه الفروعي، وإنما هو قديم قدم الفقه الإسلامي ذاته، فنجد الإِشارة إليه بين ثنايا الأحاديث النبوية الشريفة، بل قد توجد الإِشارة إلى ذلك في بعض النصوص القرآنية، يقول الإمام أبو حامد الغزالي رحمه الله تعالى: ((ثم فهموا أنَّ الشارع جوَّز لهم بناء الأحكام على المعاني التي فهموها من شرعه؛ لقوله عليه الصلاة والسلام لمعاذ: ((بِمَ تحكم؟))، وتقريره على قوله: أجتهد رأيي، وقوله لعمر: ((أرأيت لو تمضمضت؟)) وقوله للخثعمية: ((أرأيت لو كان على أبيك دين؟)) ولقوله: ((إنها من الطوافين عليكم والطوافات))، كل ذلك تنبيه على الحكم بالنظائر، فعلم أنه عرفهم الأحكام بالنظائر)). اهـ من شفاء الغليل في بيان الشبه والمخيل ومسالك التعليل ص ١٩٠ - ٢٢٠، تحقيق الدكتور الكبيسي.

ومنذ كتب عمر بن الخطاب رضي الله تعالى عنه رسالته في القضاء إلى أبي موسى الأشعري، وقال له فيها: ((واعرف الأشباه والأمثال ثم قِس الأمور عند ذلك، ثم اعمد إلى أحبّها إلى الله وأشبهها بالحقِّ فيما ترى)). انظر: عيون الأخبار لابن قتيبة (١٣٣/١).

منذ ذلك الحين، والفقهاء من جميع المذاهب الفقهية المعروفة يجمعون هذه الأشباه، ويعرفون تلك النظائر في رسائل مختصرة وكتب مطولة.

وقد شاع على ألسنة بعض الناس أنَّ الفقه المالكي خلو من كتب الأشباه والنظائر، وهو قول عار عن التحقيق، ولا يرى عليه أثر من علم، والأمر بخلاف ذلك تمامًا، ففقهاء المذهب المالكي لم يكتفوا في التأليف

في هذا الأمر بعامة، بل عمدوا إلى كتب خاصة فألفوا في (أشباهها ونظائرها)، كما فعل ابن غازي في ((نظم نظائر الرسالة لابن أبي زيد القيرواني))، وشرحه الإِمام الحطاب، وعنون كتابه بـ: ((تحرير المقالة في شرح نظائر الرسالة)).

وهذا الكتاب الذي بين يديك يرد هذا الوهم، ويبطل هذا الزعم، وهو كتاب نفيس في بابه، رغم جهالة مؤلفه، فجهالة العين لا تضرّ إذا كرمت الفعّال، فقد جمع من النظائر الفقهية الكثير، مهتمًا بالمعاملات المالية والأحوال الشخصية التي هي محور عمل القضاة والحكام، وكأنَّما وضع خصِّيصًا لهؤلاء، إذ ليس فيه من مسائل العبادات إلّ النزر اليسير ممّا يذكر استشهادًا أو يرد أثناء الكلام استطرادًا.

وقد اشتمل بالإضافة إلى ذلك على نكت أصولية مهمة، قد لا توجد في كتب الأصول المختصَّة، قال في ص ٢٦: ((ومسألة الذريعة مترددة بين أصلين، هما: الإِباحة والحظر))، وقوله ص ٩٣: ((والناس عند مالك على الحرية، وقال أشهب: الناس على العبودية، يكلف حريته كما يكلف تزكيته))، وقال في ص ١٢٤: ((والسنن لا تغني عن القرآن إلَّ في ثلاث مسائل: مسح الخفين عن غسل الرجلين، وغسل الجمعة عن الوضوء، ومن نسي طواف الإفاضة وقد طاف للوداع، فاعرفه)).

كما أنه يشير إلى نكت في الخلاف النازل والعالي على السواء، بل يؤصل هذا المبدأ الذي هو من أهم مبادىء تكوين الفقيه، يقول رحمه الله : ((واختلاف العلماء إنما هو على قدر اجتهادهم وتباين نظرهم، وارتيابهم في تلك الأوصاف، وكلّ منهم يبني ما يذهب إليه على أصل قد أصَّله

وعوَّل عليه، وربما عنَّ للواحد منهم وجوه، فتخرج المسألة على أقاويل يمهّدها ويبينها على تلك الوجوه، حسبما نشأ له من شواهد الأصول، وذلك واضح في مسائلهم لمن حقق النظر وغاص في معاصات الفكر، ومن تمرَّن في النظر وأحكم إعمال الفكر بان له استناد المسائل إلى الدلائل، وصحح ذلك بالقياس المخلص من الاعتراضات، وإن كان لا يكاد يحصل له ذلك إلاّ بأصول ومقدّمات النظر. انظر ص ٢٥.

هذا وقد بذل أخونا الأستاذ الفاضل جلال الدِّين بن علي الجهاني جهدًا كبيرًا لتصحيح النصّ وإخراجه سليمًا من العيوب، معافى من الأخطاء قدر الإمكان، ولا يكلِّف اللَّه نفسًا إلَّ وسعها، فجزاه الله خيرًا، ووقَّقه لمزيد من العمل في إخراج كنوز الفقه المالكي، الذي هو في أمسِّ الحاجة إلى مَن يخدمه في شتّى مجالاته المختلفة.

وآخر دعوانا أن الحمدُ للهِ ربّ العالمين.

وكتبه

محمد العمراوي السجلماسي

بِسْمِ اللهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

مقدمة المعتني

الحمدُ للَّهِ ربِّ العالمين، والصلاة والسَّلام على سيِّدنا محمَّد وعلى آله وصحبه الطيِّبين الطّاهرين.

أما بعد:

فإنَّ ممّا ينمي الملكة الفقهية، ويُساعد على استذكار مسائل الفقه، كتب الأشباه والنظائر الفقهية.

ولقد انتشر لدى كثير من الطلبة أنَّ المذهب المالكي خلو من كتب الأشباه والنظائر، وهذا غير صحيح، فإنَّ كتب الأشباه والنظائر في المذهب المالكي متوافرة، لكنها لم تأخذ حظها من الطباعة والنشر، ولذلك لا يعرفها كثير من الطلبة، فمنها: أصول الفتيا، لابن حارث الخشني، وهو مطبوع. ومنها: كتاب التحرير، لابن بشير، وقد حقَّقه الأستاذ أبو الأجفان، ولم يُطبع بعد. ومنها: النظائر، لابن عبدون المكناسي، ولم يُطبع بعد .. وتجدر الإشارة إلى أنه يتشابه كثيرًا مع هذا الكتاب، فالله أعلم مَن منهما المتقدِّم ومَن المتأخِّر.

وبين يديك أخي القارئ كتاب لطيف الوضع، ضمنه صاحبه نظائر مسائل من الفقه المالكي، وبعض الكليات والفروق، غير مبوَّبة ولا منتظمة، لكنها جامعة لأِشتات كثيرة.

ويجدر التنبيه إلى أنِّي لم أعثر للمؤلف على ترجمة، رغم بحثي الشديد عن ذلك، ومثله في ذلك ابن عبدون صاحب كتاب النظائر، حيث لا تجد له ترجمة في طبقات المالكية.

وهذا يعني أنَّ هذا الكتاب لا يُعَدّ من كتب الفتوى، ولا يصح تقليد اجتهادات صاحبه إلاّ بعد النظر والبحث، فهو من الكتب التعليمية المفيدة، لا من كتب الإِفتاء والإِلزام، لأنَّ الفتوى لا تكون إلاَّ من الكتب المشهورة المعتمدة، كما نصَّ على ذلك الفقهاء والأصوليون.

وفي الختام أتوجَّه بالشكر للأستاذ الفاضل الشيخ محمد أبو سلمان العمراوي، الذي تفضَّل بقراءة نصّ الكتاب وأبدى الملاحظات القيِّمة، كما لا أنسى أخي وصهري حسين اليدري، فرج الله كربه وفكّ أسره وأسر إخواننا، على ما قَدَّم في المراجعة الأوَّلية لنصِّ الكتاب.

وأسأل اللَّه تعالى أن يجد فيه الطالب والمتعلِّم فوائد كثيرة، واللَّه من وراء القصد، والحمدُ للَّهِ ربّ العالمين.

وصف المخطوط، وعملي فيه :

يقع هذا المخطوط في ٦١ لوحة، من مقتنيات مكتبة الحرم المدني الشريف، يقع في أول مجموع رقم ٨/١٥٢، وهو من الكتب التي أوقفها محمد العزيز الوزير بتاريخ ١٣٣٠هـ، وكم فيها من نفائس.

ولم يذكر اسم الناسخ، لكن ذكر في آخره تاريخ، يبدو أنه تاريخ انتهاء النسخ، وهو ١٢٧٠ هـ.

والكتاب مكتوب بخط مغربي واضح، إلاّ أنه قد وقعت فيه تصحيفات وتحريفات وبياضات، أصلحتها قدر الإمكان بالرجوع إلى نظائر ابن عبدون وكتب الفقه.

وسرتُ في تحقيق هذا الكتاب على طريقة الاعتناء، بإخراج النصّ سليمًا قدر الإمكان، دون تعقب المسائل بالشرح والتحليل.

وأضفتُ بعض الكلمات لتصحيح نصّ المتن، بعضها من نظائر ابن عبدون، وبعضها بحسب السّياق، وضعتها بين معقوفتين [ ].

وكتبه

صورة الصفحة الأولى من المخطوط

صورة الصفحة الأخيرة من المخطوط

من خزانة المذهب المالكي

٢

النظائر

في الفقه المالكي

للشيخ الفقيه أبي عمران عبيد بن محمد الفاسي الصنهاجي

اعتنى به

جلال علي الجهاني

بسم الله الرحمن الرحيم

صلى الله على سيدنا محمد

باب نظائر الغرر

هبة الغرر جائزة.

رهن الغرر جائز كله إلاَّ في رهن الجنين، فأباه في المدونة من كتاب الصلح، وأجازه مالك وابن میسر.

والخُلع بالغرر جائز عند ابن القاسم، وقيل: مكروه، فإن نزل مضى، وقيل: مفسوخ وترجع إلى خُلع مثلها.

والصلح بالغرر في دم العمد مختلف فيه، أباه ابن القاسم وأجازه غيره.

والنكاح بالغرر لا يجوز.

وهبة المجهول جائزة، وكذلك الحمالة بالمجهول.

باب بيع الطعام قبل قبضه

وبيع الطعام الهبة قبل قبضه جائز، وكذلك طعام الميزان والاستهلاك والقرض والصكوك وهي العطايا، وأما طعام الشراء فلا يبيعه.

^{[١ / ب]} حتى يقبضه، وهو إجماع، إلَّا ما أجاز عثمانُ البَتِي في طعام/ السَّلم، وهو قولٌ مرغوبٌ عنه لا يؤثر في الإِجماع.

وكذلك طعام الكراء لا يجوز بيعه قبل قبضه.

وكذلك إجارة المؤذنين والكتّاب من الطعام لا يجوز بيعه قبل قبضه.

والطعام في النكاح لا يجوز بيعه قبل قبضه.

واختلف فيمن اشترى طعامًا ثم مات فهل يبيعه الوارث قبل قبضه؟

واختلف في طعام الخلع.

وكذلك اختلف فيمن باع طعامًا واستثنى منه شيئًا، هل [يبيع]^(١) ما استثنى منه قبل قبضه؟ للاختلاف في الأصل في المستثنى، هل هو مبقى فلا يجوز بيعه أو مشتري فلا يجوز بيعه قبل قبضه؟

باب نظائر مسائل الدليل

هل هو مقام شاهد واحد أو مقام شاهدين؟

وأصل [الدليل]^(٢) مأخوذ من قميص يوسف عليه السلام.

من ذلك الستر، قال ربيعة: هو شاهد.

والتعلق إذا تعلَّقت به وهي تدمى، فقيل: لها الصداق بيمين،

وقيل: بغير يمين، وقيل: لا صداق لها^(١).

ومن ذلك متاع البيت إذا اختلف فيه الزوجان.

ومن ذلك اللقطة إذا عرف عفاصها ووكاءها، والحائط/ بين الدور ^{[٢ / ١]} يُقضى به لمن إلیه وجه البناء، فهذه مسائل الدلیل.

قال بعض المتأخرين: اعلم أنَّ الأرضين ثلاثة: أرض النيل، وأرض المطر، وأرض السقي، اتفق قول ابن القاسم وغيره أنَّ المكتري يلزمه الكراء إذا روت، أعني إذا وقع الكراء مبهمًا وليس له سُنَّة يحملون عليها.

وكذلك اتفق في أرض المطر ألَّ يجوز نقد الكراء إلاّ بعد الرواء.

واختلفوا في أرض العيون: فجبذها ابن القاسم إلى أرض المطر، وجبذها غيره إلى أرض النيل، فقَدِّرْ ذلك في باب تقديم الكراء تجده صحیحًا.

باب

قال بعض المتأخِّرين: اعلم أنه اختلف قوله في القسم إذا استحق القليل أو وجد به عيب، وكذلك أيضًا اختلف قوله في الكثير، فقال أول مرة في القليل إذا استحق نصيب واحد منهما: أنه إنما يرجع بنصف ما استحق أو خرج معيبًا ثمنًا ولا يرجع في عین ما بيد صاحبه.

ثم قال في مسألة العبدين والغنم: أنه يرجع في القليل في حصة صاحبه إن لم تفت.