[1] وفيه أولا: أن صرف كون منشأ الضرر - أي جواز الدخول بغير الإستيذان من آثار الحق - لا يوجب تعنون الحق بعنوان الضرر وأن يكون الضرر عنوانا ثانويا له، فإذا كان الضرر عنوانا ثانويا للدخول بغير الإذن يرتفع نفس جواز الدخول بغير الإذن من دون تأثير في ارتفاع الحق. هذا مضافاً إلى ما بينا سابقا أن سوق لا ضرر في مقام الامتنان فلا يجري فيما إذا كان موجبا لضرر الغير: لأنه كما أن بقاء حق السمرة في إبقاء عذقه في بستان الأنصاري لو سلمنا أنه منشأ للضرر كذلك منعه عن حقه وقلع عذقه ضرر عليه * (هامش)

[1] (منية الطالب) ج 2، ص 209 - 210.

فيدخل في باب تعارض الضررين بل تزاحم الحقين. فالصواب في الجواب أن يقال: إن تقديم حق الأنصاري لحفظ عرضه من جهة أهميته في نظر الشارع، كما هو الشأن في باب التزاحم من تقديم الأهم على المهم، وهو أحد المرجحات الخمسة في باب التزاحم بل أهمها. ومنها: تطبيقه (ص) هذه الجملة على عدم جواز منع فضل الماء لمنع الكلاء لأهل البادية. وأشكل على ذلك أيضا بأن هذا التطبيق خلاف الامتنان بالنسبة إلى مالك الماء، بل يكون ضررا عليه لسلب سلطنته ومنعه عن حقه، وهكذا الأمر في تطبيقه (ص) على الشفعة بين الشركاء في الأرضين والمساكن، فيشكل على هذا التطبيق بعين الإشكال المتقدم وكذلك في مسألة جدار حائط الجار إذا سقط من عند نفسه فلا يجب عليه أن يبنيه، وأما إذا هدمه هو أي الجار صاحب الجدار فلا يترك ويجب عليه أن يبنيه، فذلك الإشكال - أي منع المالك عن التصرف في ماله - موجود. والجواب عن الجميع أما في مسألة عدم جواز منع الماء، فلعله من جهة أن عدم جواز منعهم ليس من جهة حرمة المنع، بل نهي تنزيهي ومثل هذا النهي ليس منافيا لحق المالك أو لحق الأولوية التي للمانع. ولكن هذا التوجية بعيد، لعدم ملائمته مع كونه من قضائه (ص) بين أهل المدينة في مشارب النخل أنه لا يمنع نقع الشئ، وبين أهل البادية أنه لا يمنع فضل الماء ليمنع فضل الكلاء.

فالأولى أن يقال: قدم رفع ضرر أهل البادية ومشارب النخل لأهل المدينة لأهميته، فإن عدم تلف حيوانات أهل البادية وعدم تلف نخيل أهل المدينة كان أهم من حفظ حق الأولوية الذي كان لصاحب الماء ومالكه أو من كان أولى به، وهذا واضح جدا. وأما مسألة الشفعة فليس جعل حق الشفعة ضررا لا على البائع ولا على المشتري، أما على البائع فمعلوم: لعدم الفرق له بين أن يكون المبيع بعد انتقاله عنه ملكا للشفيع بواسطة أخذه بحق الشفعة، أو يكون ملكا للمشتري. وأما المشتري فلأنه من أول الأمر أقدم على اشتراء مال يصير متعلقا لحق الغير بمحض اشترائه. وأما مسألة الجدار فعدم جواز هدمه ووجوب بنائه عليه لو هدمه وأنه لا يترك، فمن جهة أهمية حق المهدوم عليه من حق الهادم، خصوصا إذا كان مستلزما لهتك عرضه وتلف أمواله.

التنبيه الثاني: أشكل شيخنا الأعظم الأنصاري (قدس سره) على تمامية هذه القاعدة المستفادة من قوله (ص) (لا ضرر ولا ضرار) بلزوم تخصيص الأكثر.[1] بيان ذلك: أنه بعد ما كان المراد من قوله (ص) كما استفدناه - نفي الحكم الذي ينشأ من قبله الضرر وأنه لم يجعل في الدين مثل هذا الحكم نرى أنه في كثير من أبواب الفقه مثل هذا الحكم مجعول، كأبواب الحج، والزكوة، والخمس، وأبواب الجهاد، والضمانات بواسطة اليد أو الاتلاف، إلى غير ذلك. ثم أجاب عنه: بأنه من الممكن أن يكون بين الأفراد الخارجة عن تحت هذا العموم جامع، والتخصيص يكون بعنوان إخراج ذلك الجامع الواحد، وقال: إذا كان كذلك فإخراج عنوان واحد عن تحت عموم العام من العناوين التي يتعنون العام بها ليس بمستهجن، وإن كان أفراد العنوان الخارج أكثر من الأفراد الباقي تحت العام. واعترض عليه صاحب الكفاية (قدس سره) بأن خروج عنوان واحد عن العام ليس بمستهجن، ولو كان أفراده أكثر من الأفراد الباقي تحت العام إذا كان عموم العام * (هامش) [1] (فرائد الأصول) ج 2، ص 537.