أي واحد من الآخذين لما له على البدل، وإلا فليس له أن يرجع إلى الأثنين معا ويأخذ بدلين، كي يكون الإشكال المذكور وارادا. وأما ضمانه لغير المالك من الأيدي المتقدمة عليه فليس ضمان نفس المال حتى يلزم ضمانه للمال الواحد مرة أو مرات، أي مرة للمالك، وأخرى لكل يد متقدمة عليه، بل كل من عدا المالك من تلك الأيدي المتقدمة فالضمان له يكون ضمان الضمان، أي الخسارة اليد السابقة عليه للمالك. فليس من قبيل ضمان الشخصين لمال واحد مرتين، لأنه بالنسبة إلى المالك ونفس العين وان كان بحسب تعدد الأيدي متعددا، ولكن ليس في عرض واحد بل على البدل.

وأما بالنسبة إلى الأيدي السابقة فليس الضمان ضمان العين، وهذا الحكم جار ولو إلى ألف يد، ولا يلزم محذور، لطولية الضمانات. ثم إن هاهنا فروع كثيرة، ومطالب جليلة - ذكرها الفقهاء والمحققون في كتاب الغصب وفي مسألة المقبوض بالعقد الفاسد - يطول ذكرها والنقض والابرام فيها.

الجهة التاسعة في كون اليد سببا لحصول الملكية في عالم الثبوت لا أنها سبب إثباتي فقط وذلك كما في حيازة المباحات كالاحتطاب والاحتشاش وأمثال ذلك، ولا شك في أن اليد على المباحات الأصلية - والاستيلاء عليها بقصد التملك - تكون سببا لحصول الملكية، وإنما الكلام في كفاية صرف الاستيلاء ولو لم يكن بقصد التملك، بل كان لغرض آخر.

ربما يقال بكفاية هذا الاستيلاء الخارجي ولو لم يكن قاصدا للتملك، مستندا إلى قوله صلى الله عليه وآله وسلم: (من سبق إلى ما لم يسبق إليه أحد من المسلمين فهو أحق به) [1] المنجبر ضعف سنده بالاشتهار عند الكل واستناد الجمیع إلیه.

ولكن الاستيلاء على الشئ بدون قصد التملك وإن كان يصدق عليه السبق إلى الشئ، ولكن السبق إلى المباحات الأصلية لا يوجب حسب مضمون الحديث إلا الأحقية من الآخرين، والأحقية غير الملكية، لأنها تجري فيما لا يقبل التملك، كالأوقاف العامة مثل المساجد والمشاهد المشرفة والربط وخانات الوقف، فالذي سبق إلى مكان من هذه الأماكن، وأخذ لنفسه وعياله محلا منها فليس لأحد مزاحمته، بل يكون هو أحق من جميع الناس بذلك المكان، مع أن تلك الأماكن غير قابلة لأن تصير ملكا لأحد.

فهذا الحديث الشريف لا يدل إلا على حصول حق السبق بالنسبة إلى الأمكنة التي هي وقف عام كالموارد التي ذكرناها، أو بالنسبة إلى المباحات الأصلية إذا استولى عليها لا بقصد التملك.

وأما إذا استولى عليها بقصد تملكها فيصير ملكا قطعا، لبناء العقلاء والسيرة القطعية عند المتدينين على حصول الملكية في المباحات الأصلية إذا كان الاستيلاء بقصد التملك، وذلك كالاحتطاب والاعتشاب.

اللهم إلا أن يقال: إن مطلق الأحقية وإن كان غير ملازم للملكية: لما ذكرنا من أنها قد توجد فيما ليس بقابل لأن يصير ملكا لأحد كالأوقاف العامة، ولكن الأحقية المطلقة مساوقة مع الملكية ولا تنفك عنها، لأن الأحقية المطلقة عبارة كون صاحبها أحق من جميع من عداه بالنسبة إلى جميع التصرفات، ومنع غيره عن جميع التقلبات.

ومثل هذا المعنى في نظر العرف والشرع عين الملكية: وذلك من جهة أن الملكية اعتبار عقلائي بلحاظ هذه الآثار، فإذا حكم الشرع أو العقلاء بترتب هذه الآثار على شئ وفي مورد معناه أنه أو أنهم اعتبروا ملكية ذلك الشئ، فإذا دل الحديث الشريف على

[1] (عوالي اللئالي) ج 3، ص 48، ح 4، (سنن البيهقي) ج 6، ص 142، باب من أحيا أرضا ميتة ليست لأحد

أن من سبق إلى شئ من المباحات الأصلية - فيما إذا لم يسبق إليه أحد من المسلمين - فهو أحق به بالنسبة إلى جميع التصرفات، حتى التصرفات المتوقفة على الملك - فيدل على حصول الملكية بالسبق والاستيلاء، ولو كان خاليا عن قصد التملك، ولكن الشأن في استفادة هذا المعنى من الحديث.

ويمكن أن يقال: إن إطلاق الأحقية يقتضي أحقية المطلقة، لأن ما عداها من مراتب الأحقية، وبالنسبة إلى بعض التصرفات دون بعض يحتاج إلى البيان، ففيما ليس بقابل لأن يكون ملكا - كالأوقاف العامة - نعلم بالأدلة الخارجية عدم جواز بعض التصرفات، مثل بيعها وهبتها وسائر الانتقالات المتعلقة بأعيانها، بأي عنوان وأي عقد كانت.

وأما فيما يقبل التملك فنأخذ بإطلاق الأحقية ونقول: بأن الاستيلاء على المباحات الأصلية - ولو لم يكن بقصد التملك بل كان لغرض عقلائي آخر - يوجب الأحقية المطلقة المساوقة للملكية.

ثم إنه ربما يستدل على حصول الملكية بصرف الاستيلاء واليد من غير قصد التملك بقوله عليه السلام، في موثقة يونس بن يعقوب: (ومن استولى على شئ منه فهو له) [1] بأن يقال: لا شك في أن قوله عليه السلام (فهو له) ظاهر في أنه ملك له، وقد رتب هذا الحكم على عنوان (من استولى) من دون مدخلية أي شئ. وقد بينا أن هذا العنوان - أي عنوان الاستيلاء - عين عنوان اليد، ولكن الاستدلال بهذه الفقره متوقف على أن تكون هذه الجملة كبرى كلية، لا أن يكون