وأما لو كان ما تحت اليد عن أراضي المفتوحة عنوة وحصل الشك في ملكيتها لذي اليد بواسطة احتمال انتقالها إلى ذي اليد بناقل شرعي، فالظاهر كون اليد أمارة الملك، ولا يقاس بالوقف، لأن الأراضي المفتوحة عنوة قابلة للنقل والانتقال، وليست مثل الوقف محبوسة لا يجوز نقلها إلا بعد طرو أحد مجوزات نقلها، غاية الأمر أن أمر نقلها بيد ولي المسلمين حسبما يرى مصلحة المسلمين من النقل أوا لإبقاء على ملك المسلمين وأخذ الخراج ممن بيده.

هذا، ولكن ظاهر بعض الأخبار أن الأراضي المفتوحة عنوة موقوفة محبوسة في أيديهم لا يجوز بيعها وشرائها، ويأخذ الخراج ولي المسلمين ممن بيده تلك الأراضي، وبناء على هذا تكون حالها حال الوقف ليست قابلة للنقل والانتقال إلا ضرورة وحاجة مهمة في أمور المسلمين.

الأمر الثاني: إذا كان في مقابل ذي اليد من يدعي الملكية لما في يده، فتارة: له بينة طبق ما يدعي، فيؤخذ المال من ذي اليد ويعطي للمدعي. وأخرى ليس له بينة ولكن ذو اليد يعترف بأنه له، فكذلك أيضا.

وتارة: يعترف بأنه كان له ولكن انتقل إليه بناقل شرعي، وعلى هذا تنقلب الدعوى ويصير ذو اليد مدعيا بعدما كان منكرا، والمدعي صار منكرا أيضا بواسطة هذا الاعتراف: لأن قول ذلك المدعي بعد هذا الاعتراف يصير مطابقا لا صالة عدم الانتقال، فتنقلب منكرا ولا كلام في هذا.

وإنما الكلام في أن المال يؤخذ منه ويعطي لمن كان مدعيا، فصار منكرا بواسطة إقرار ذي اليد، أو يبقى عنده بواسطة أمارية اليد؟ لا يقال: أمارية اليد للملكية سقطت بواسطة اعترافه بأن المال كان له، وذلك لأن اعترافه بأن المال كان له لا ينافي كون اليد أمارة على الملك الفعلي، من جهة أنه في أغلب الموارد معلوم أن ما في اليد كان لشخص آخر، فحال اعترافه حال العلم بأنه كان لغيره.

فكما أن في مورد العلم بأنه كان لغير ذي اليد لا يسقط عن الاعتبار والأمارية، فكذلك فليكن في مورد الاعتراف.

وبعبارة أخرى: لا فرق بين أن يثبت أن ما في يده كان ملكا لمن يدعى الآن بحكم الحاكم، أو بالبينة أو بالعلم الوجداني، أو بإقرار ذي اليد: لأن ثبوت الملكية السابقة بأحد هذه الأمور لا ينافي مع الملكية حال الدعوى لذي اليد.

وحيث أن بناء العقلاء على أمارية اليد لملكية ما في اليد لذي اليد وقد أمضاها الشارع، فيحكم بالملكية الفعلية لذي اليد، إلا أن يأتي ببينة طبق دعواه. وأجاب شيخنا الأستاذ (قدس سره) عما ذكر بأن انقلاب الدعوى من آثار نفس الإقرار، وليس من آثار الواقع كي لا يكون فرق بين العلم والبينة والإقرار، فإذا أقر فھو

مأخوذ بإقراره ولو مع العلم بمخالفته للواقع [1]. ولكن هذا كلام عجيب.

أما أولا: لعدم حجية الإقرار مع العلم التفصيلي بمخالفته للواقع وأما ثانيا: معنى أخذه بإقراره ترتيب آثار الملكية السابقة لا عدم أمارية اليد للملكية الفعلية. نعم لو انضم إلى اعترافه بالملكية السابقة للمدعي دعوى الانتقال منه إليه بناقل شرعي، فمن حيث هذه الدعوى يكون ذو اليد مدعيا للانتقال، وقول ذلك المدعي المقابل لذي اليد يصير مطابقاً لأصالة عدم الانتقال، فتنقلب الدعوى ويصير منكرا.

فكأنه هناك دعويان: أحدهما: أن يدعي الملكية طرف ذي اليد، فبالنسبة إلى هذه الدعوى يكون ذو اليد منكرا، وطرفه يكون مدعيا.

الثاني: دعوى ذي اليد الانتقال إليه من طرفه، وبالنسبة إلى هذه الدعوى يكون ذو اليد مدعيا وطرفه يكون منكرا، لمطابقة قوله مع أصالة عدم الانتقال. وأعجب مما ذكره شيخنا الأستاذ (قدس سره) ما ذكره أستاذنا المحقق [2] (قدس سره) في وجه انقلاب الدعوى هو حجية استصحاب عدم الانتقال مع وجود اليد الفعلي على المال، فمقتضى اليد هو كون هذا المال ملكا لذي اليد وانتقاله من الطرف إليه، ومقتضى استصحاب عدم الانتقال عدم كونه ملكا لذي اليد وبقاوه على ملك الطرف، فأمارية اليد هيهنا مع حجية استصحاب عدم الانتقال من المدعي الذي هو الطرف لذي اليد مما لا يجتمعان، فبناء على حجية هذا الاستصحاب لا يبقى مجال لأمارية هذه اليد: لما ذكرنا من أن مؤدى الاستصحاب - أي التعبد بعدم الانتقال - عدم ملكية ذي اليد، فمع حجية هذا الاستصحاب لا يمكن أن تكون اليد في هذا المقام أمارة.

[1] (فوائد الأصول) ج 4، ص 613.

[2] الحاشية على (فوائد الأصول) للعراقي ج 4، ص 614.