مظاهر خارجية ملموسة، بينما العنصر المعنوي يستفاد من المشاعر النفسية الكامنة^(١)، ورجال القانون كالفقهاء المسلمين لا يرون أن تحقق ركن العرف كاف للعمل به بل لا بد من شروط وراء ذلك.

مقارنة بين رأي الفقهاء ورجال القانون:

ومن تأمل ما ذكرناه من تعريف فقهاء المسلمين يتبين أنه لا يشمل سوى الركن المادي للعرف عند القانونيين، أما الركن المعنوي فلا يشمله هذا التعريف^(٢)، وقد ذكر الشيخ أبو سنة أن الإلزام هو أحد شروط اعتبار العرف عند رجال القانون، مع أنه - كما علمنا - ركن فيه لا شرط، وذكر أن الفقهاء وإن لم يصرّحوا به في كتبهم إلا أنّ قواعد الفقه الإسلامي لا تأبى اشتراطه، بل أنه أورد مسألتين فقهيتين من مذهبي المالكية والحنفية استنتج منهما التفريق بين العرف الملزم والعرف غير الملزم، وتوصّل إلى أن العرف الملزم هو الذي يعتبر في المعاملات وهو الذي يصلح مستنداً لإثبات الحقوق^(٣)

غير أنه ينبغي لنا أن نعلم أن العرف بمجرّده لا يمكن أن تكون له قوة ملزمة في الشريعة الإسلامية، إن كان غير متفق مع روحها، أو كان مخالفاً لنصوصها ومبادئها العامة.

فالشريعة الإسلامية إلهية لا تُعَدّلُها الأعراف، بخلاف القوانين الوضعية التي كانت أسسها أعرافاً فتعدّلها الأعراف، وهذا هو السبب الذي منح العرف سلطة واسعة في القانون الروماني وجعله قادراً على تعديل النصوص، وفي قوة القانون المكتوب^(٤).