وهو خيرة الشيخ في الخلاف (1) ومذهب الشافعي، واحتج الشيخ في الخلاف بعموم الاخبار الواردة في من ادعى النسب، ولم يخصوا كافرا من مسلم ولا عبدا من حر.

والالتفات الى أن المسلم أشرف من الكافر، فيكون دعواه أرجح، وكذلك الحر أشرف من العبد، فيرجح دعواه على دعوى العبد، وهو الذي قواه الشيخ في المبسوط (2)، وهو مذهب أبي حنيفة ونمنع كون الاشرفية مؤثرة في أولوية الدعوى.

قال (رحمه الله): وحكم الدابة حكم البعير، وفي البقرة والحمار تردد، أظهره المساواة، لان ذلك فهم من فحوى المنع من أخذ البعير.

أقول: منشؤه: النظر الى أن العلة المقتضية للمنع، وهي قدرته على الامتناع عما يهلكه، موجودة في هاتين الصورتين، فلا يجوز أخذهما عملا بالعلية، وهي خيرة الشيخ في الخلاف، محتجا بأن جواز ذلك يحتاج الى دليل، وبما روي عن النبي (عليه السلام) أنه قال حين سأله السائل عن الابل والضوال، فقال: ما لك وما لها ومعها حذاؤها وسقاؤها حتى يأتي ربها. يعني خفها وكرشها (3) واختاره المتأخر وهو مذهب الشافعي.

والالتفات الى أن النبي (عليه السلام) انما ورد في أخذ البعير، والحاق غيره به مجرد قياس، وهو عندنا باطل، وبه قال أبو حنيفة، سلمنا لكن نمنع تحقق العلة المقتضية للمنع من الاخذ في البقرة والحمار، وهو ظاهر، اذ البعير أكثر صبرا على الجوع والعمل وأقوى على الامتناع مما يؤذيه.

قال (رحمه الله): والشاة ان وجدت في الفلاة، أخذها الواجد، لانها لا تمتنع

Bogga 128