من القرن الهجري التأسيسي الأول كان عمل القضاة (١) يستوحي أساسا الأعراف المحلية السابقة على الإسلام، والتي كانت تختلف حسب الأماكن. وكان الرأي الشخصي للقضاة هو الذي يفصل في المسائل المطروحة في نهاية الأمر. وأما الرجوع إلى القانون القرآني فلم يحدث إلا بشكل متقطع، وليس بشكل منتظم كما حاولت الرواية الرسمية أن تشيعه (٢).
فالمرجع النهائي حسب أركون للفقه هو الأعراف الجاهلية.
أما الرواية الاستشراقية لغولد زيهر وشاخت فهي الرواية الصحيحة القائمة على النقد التاريخي حسب أركون (٣).
والملاحظ في كتابات العلمانيين في خصوص هذا العلم خلطهم بين النصوص الشرعية متمثلة في الكتاب والسنة التي هي تشريع رباني عادل وحق. وبين اجتهادات الفقهاء، ممثلة في الفقه الإسلامي المحتملة للخطأ والصواب. وبين الواقع التاريخي، وخاصة للأمراء والخلفاء في الإماء والعبيد وغيرها، التي يغلب فيها الانحراف عن الشريعة عموما من جهة ثالثة.
والخلط بين هذه الأمور سنة سيئة للقمني في سائر كتبه ومحمد الشرفي في كتبه وغيرهم. فالأخير مثلا عند حديثه عن التمييز ضد المرأة في الإسلام خلط بين هذه العناصر الثلاثة، واستند إلى الواقع التاريخي للخلفاء في اعتدائهم على النساء وجعله حجة لإظهار تمييز الفقه ضد المرأة (٤).
واعتبر عبد المجيد الشرفي في تحديث الفكر الإسلامي (٦٢) أن
(١) أي: قضاة الصحابة.
(٢) تاريخية الفكر العربي (٢٩٧).
(٣) نفس المرجع.
(٤) الإسلام والحرية (٦٠ - ٦١ -