النَّظَرِيَّاتُ الفِقْهِيَّةُ

تَأليفْ

الدكتور محمّد الزحيلي

دار القلم

دمشق

الدّار الشّاميّة

بيروت

النظريات الفقهية

نظرية المؤيدات التأديبية (الحدود - القصاص - التعزير)

نظرية المؤيدات المدنية (البطلان - الفساد)

نظرية الأهلية والولاية - نظرية العرف - القواعد الفقهية

تأليف

الدكتور محمد الزحيلي

الأستاذ بكلية الشريعة - جامعة دمشق

الدّار الشّامية

بيروت

دار القلم

دمشق

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ

{رَبَّنَا آتِنَا مِن لَّدُنكَ رَحْمَةً وَهَيِّئْ لَنَا مِنْ أَمْرِنَا رَشَدًا}

الطبعة الأولى

١٤١٤ هـ ~ ١٩٩٣م

حقوق الطبع محفوظة

دار القلم للطباعة والنشر والتوزيع

دمشق - حلبوني - ص.ب: ٤٥٢٣ - هاتف: ٢٢٩١٧٧

الدار الشامية للطباعة والنشر والتوزيع

بيروت - ص. ب: ١١٣/٦٥٠١ - هاتف: ٣١٦٠٩٣

بسم الله الرحمن الرحيم

تَقْدِيمٌ

الحمد لله رب العالمين، الرحمن الرحيم، مالك يوم الدين، إيَّاك نعبدُ وإياك نستعين.

الحمد لله، نحمده ونستعينه، ونتوب إليه ونستغفره، ونعوذ بالله من شرور أنفسنا وسيئات أعمالنا، من يهد الله فلا مضل له، ومن يضلل فلا هادي له.

الحمد لله الذي أنزل في كتابه الكريم على رسوله الأمين: ﴿اقْرَأْ باسْمِ رَبِّكَ الَّذِي خَلَقَ، خَلَقَ الإِنْسَانَ مِنْ عَلَقٍ، اقْرَأْ وَرَبُّكَ الأَكْرَمُ، الَّذِي عَلَّمَ بِالْقَلَمِ، عَلَّمَ الإِنْسَانَ مَا لَمْ يَعْلَمْ﴾ ^{(سورة العلق) الآيات: ١ - ٥.}

والصلاة والسلام على رسول الله ﷺ الذي بعثه الله رحمة للعالمين، ليعلم الناس الخير، ويخرجهم من الظلمات إلى النور، ويرشدهم إلى طريق الهداية والرشاد، ويأخذ بيدهم لحمل مشعل العلم والحضارة، بالوسيلة الربانية التي أمر بها في قوله تعالى: ﴿ادْعُ إِلَى سَبِيلِ رَبِّكَ بِالْحِكْمَةِ وَالْمَوْعِظَةِ الْحَسَنَةِ، وَجَادِلْهُمْ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ، إِنَّ رَبَّكَ هُوَ أَعْلَمُ بِمَنْ ضَلَّ عَنْ سَبِيلِهِ، وَهُوَ أَعْلَمُ بِالْمُهْتَدِينَ﴾ ^{(سورة النحل) الآية: ١٢٥.}

وبعد:

فإن النظريات الفقهية كثيرة، اخترت منها موضوعات أساسية، وهي:

1. نظرية المؤيدات التشريعية في الفقه الإسلامي، وتشمل نظرية المؤيدات التأديبية في الحدود والقصاص والتعزير، ونظرية المؤيدات المدنية في نظرية البطلان ونظرية الفساد.

٢ - نظرية الأهلية بصورة مفصلة، مع عرض إجمالي لنظرية الولاية.

٣ - نظرية العرف بصورة مفصلة.

٤ - القواعد الكلية في الفقه الإسلامي.

وهذه الموضوعات متنوعة، فبعضها يدخل في الفقه، مثل القواعد الكلية، والشطر الأول من نظرية المؤيدات، وبعضها الآخر يتعلق بأصول الفقه، كنظرية الأهلية والعرف والشطر الثاني من نظرية المؤيدات، وهو الفساد والبطلان.

خطة البحث:

وسوف ندرس هذه البحوث بإسهاب وتفصيل إن شاء الله تعالى في أربعة أبواب، وهي:

الباب الأول: في نظرية المؤيدات التشريعية، وفيه تمهيد وفصلان.

التمهيد: في شرح المؤيدات وأقسامها.

الفصل الأول: في المؤيدات التأديبية في الشريعة، وفيه أربعة مباحث:

المبحث الأول: في الحدود.

المبحث الثاني: في القصاص.

المبحث الثالث: في التعزير.

المبحث الرابع: في الكفارات.

الفصل الثاني: في المؤيدات المدنية، وتحته مبحثان:

المبحث الأول: في نظرية البطلان.

المبحث الثاني: في نظرية الفساد.

الباب الثاني: في نظرية الأهلية والولاية، ويشمل فصلين:

الفصل الأول: في نظرية الأهلية.

الفصل الثاني: في الولاية.

الباب الثالث: في نظرية العرف.

الباب الرابع: في القواعد الكلية؛ وفيه مقدمة وفصلان.

المقدمة: نظرة تاريخية عن الفقه الإسلامي.

الفصل الأول: في تعريف القواعد وفوائدها ومصادرها والتأليف فيها. وفيه مباحث:

المبحث الأول: في تعريف القواعد.

المبحث الثاني: في فوائد القواعد الكلية وأهميتها.

المبحث الثالث: في مصادر القواعد الكلية.

المبحث الرابع: في مؤلفات القواعد الفقهية.

الفصل الثاني: في شرح القواعد الفقهية.

وهذه البحوث تشكل مدخلاً للنظريات الفقهية الواسعة والكثيرة ويمكن لكل نظرية أن تستقل في كتاب خاص.

أهمية المدخل للنظريات وفائدته:

لا أريد التحدث عن أهمية الدراسة الفقهية، ولا عن خصائص الشريعة الإسلامية، ولا عن مزايا التشريع السماوي، لأن القارىء غالباً قد اطلع على ذلك في دراسة المدخل في الفقه الإسلامي، ولكني أريد أن أشير إلى مسوغ هذه الدراسة، وهدف هذا البحث في كليات الحقوق والشريعة.

لقد أصبحت الشريعة الغراء غريبة بين أهلها، وأضحت موضع الشك والريبة والاتهام من المنتمين إليها، وكانت - من قبل ومن بعد - هدف الأعداء بالنيل منها، والغض من شأنها، وتوجيه السهام إليها، كما أصبح المسلمون المتمسكون بدينهم وشريعتهم غرباء في وطنهم وأرضهم، وطن آبائهم المسلمين، وأرض أجدادهم من السلف الصالح، وابتعد الناس عن الدين، فصار من المفروض على العلماء والمؤمنين بها أن يقوموا بواجبهم في عرضها وشرحها وبيانها للناس، ومقارنتها مع التشريعات الوضعية المختلفة.

وبما أن للشريعة أحكامها الإِلَهية، واصطلاحاتها الفقهية، وقواعدها المستقلة، ومقوماتها الذاتية، فقد دعت الحاجة التعليمية الحكيمة أن يقدم

لدراستها مدخل عام، يمهد للطالب معرفة خصائص الشريعة، ويوضح أمامه معالم الطريق إلى دين الله، وحكم الله، وشريعة الله، وظهرت في مختلف الجامعات والكليات مادة المدخل للفقه الإسلامي أو المدخل للشريعة الإسلامية.

وقد عرف رجال القانون في العالم قيمة الشريعة الغراء كمصدر ثري في الأحكام، فنادوا بذلك، وطالبوا في عدة مؤتمرات دولية باعتبار الشريعة الإسلامية مصدراً من مصادر التشريع.

وعندما اتخذ رجال الانقلاب العسكري الأول في سورية خطواتهم المشؤومة وراء المشرع المصري لاستمداد القانون المدني الفرنسي، خطوا بكل حماقة وغباء في ظل هذا التأثير الدولي، فنصوا على كون الشريعة الإسلامية مصدراً احتياطياً بعد القانون الفرنسي الأصل.

وقد اغتر بذلك كثير من السذج في سورية ومصر الذين تغرهم الابتسامة أو الكلمة الحلوة^(١)، ووجدوا أن النص القانوني، وما ورد بشأنه في المذكرة الإيضاحية ((التفسيرية)) وما جاء في الأعمال التحضيرية ولجنة القانون المدني في مجلس الشيوخ المصري، وجدوا أنه فتح عظيم للشريعة، ونصر كبير لدين الله^(٢)، ولم يدركوا أن هذا النص هو كالدسم في السم، وكالحلاوة التي يضعها الأهل للضحك على أطفالهم، وكالغطاء المبرقش الذي يستر به المجرمون وسائل الإجرام والقتل والإبادة.

والواقع أن رجال التشريع لجأوا إلى ذلك لتخدير الناس، وذر الرماد في

العيون، والضحك السياسي أمام الجماهير المؤمنة ، لأن القانون في نصه وحرفه، وفي مضمونه وأحكامه، قانون فرنسي، وأصوله رومانية، وجذوره أوروبية، وشروحه عند علماء الغرب، واجتهاداته في المؤلفات الفرنسية، وإنْ استمد بعض أحكامه من الفقه الإسلامي، للتطعيم والتمويه، وكلما غمض الأسلوب، أو قصر النص في البيان رجع الشراح والقضاة والمحامون إلى الأصل الفرنسي، ويمموا وجههم وراء أساتذتهم في باريس، واستنجدوا بالمراجع الفرنسية والكتب الغربية لإِرواء الظمأ، وإيجاد الحلول، واستقراء النصوص، ودليلنا على ذلك هو الواقع الملموس اليوم بين شراح القانون، وفي ثنايا مؤلفاتهم المترجمة، وكان كثير من أساتذتنا في كلية الحقوق بدمشق والقاهرة يرددون بأن من يجهل اللغة الفرنسية، ولا يتقن قراءتها، لا يجوز له أن يحمل شهادة الحقوق، ولا يصح أن يكون متخصصاً في القانون، بينما وصل الجهل بالشريعة والفقه الإسلامي إلى أساتذة الحقوق الذين تخرجوا من فرنسا، فتطوع أحد عمداء كلية الحقوق إلى نقد مناهج ومقررات كلية الحقوق وكلية الشريعة لوجود التكرار في المواد، والازدواجية في المقررات لتدريس مقرر الفقه الإسلامي مع مقرر أصول الفقه، وقال: إنهما مادة واحدة، ويقول آخر: وهل في الشريعة إلا الزواج والطلاق؟

من هذا الواقع المؤلمة تظهر فائدة المدخل لدراسة نظريات الفقه الإِسلامي، وهي مادة مهمة وضرورية، ونحن بأمس الحاجة إليها، لأن الإِسلام بدأ غريباً وسيعود غريباً كما بدأ فطوبى للغرباء، وأصبحنا اليوم في بدء الطريق لمعرفة حكم الله، والاطلاع على شريعته، ودراسة أحكامه، والدعوة إلى الاعتقاد به، فيأتي المدخل ليقدم الأرضية الصلبة لبحث الموضوعات الفقهية.

سائلاً المولى جل وعلا أن يأخذ بيدنا إلى ما فيه الخير والرشاد، وأن يعلمنا ما ينفعنا، وأن ينفعنا بما يعلمنا، وأن يمدنا بالعون والتوفيق لعرض شريعته الخالدة، وبيانها للناس،

﴿ليستيقن الذينَ أوتُوا الكتابَ، ويزدادَ الذينَ آمنُوا إيماناً، ولا يَرِتابَ الذينَ أوْتُوا الكتابَ والمؤمنونَ، وليقولَ الذينَ في قلوبِهم مرضٌ والكافرون: ماذا أرادَ اللّه بهذا مثلً؟ كذلك يضلُّ الله من يَشَاءُ، ويهدي من يَشَاءُ، وما يَعلَمُ جنودَ ربِّكَ إلا هو، وما هي إلا ذكرى للبشر﴾ (سورة المدثر)

الآية: ٣١، وعلى الله التكلان، ومنه نستمد العون، إنه نعم المولى ونعم النصير.

دمشق في ١٠ شوال ١٤١٢ هـ

الدكتور محمد الزحيلي

أستاذ الفقه الإسلامي وأصوله