وَلذَلِك افْتقر البيع إِلَى الشَّرَائِط كالقدرة على التَّسْلِيم وَغَيرهَا وَهَذَا الْملك لم يفْتَقر إِلَيْهِ لِأَنَّهُ وَقع بِمُقْتَضى تملك الْبَدَل ضمنيا وَمَا يحصل كَذَلِك لَا تعْتَبر فِيهِ الشَّرَائِط

قَالُوا وَخرج على هَذَا الْمُدبر فَإِن التَّمْلِيك فِيهِ مُمْتَنع على مَا عرف من أصلنَا هَذَا غَايَة كَلَامهم

وَنحن نقُول الضَّمَان فِي مُقَابلَة الْيَد لِأَنَّهَا هِيَ الْفَائِتَة وَملك الْعين قَائِم فإيجاب الْبَدَل عَنهُ محَال وَإِنَّمَا يجب الضَّمَان بَدَلا عَمَّا فَاتَ

وَلم يفت إِلَّا الْيَد فتملك الْغَاصِب وَلم يجر من الْمَالِك رضى وَلَا دعت إِلَيْهِ ضَرُورَة محَال

وَيتَفَرَّع عَن هذَيْن الْأَصْلَيْنِ مسَائِل مِنْهَا أَن الْغَاصِب إِذا ضمن قيمَة الْمَغْصُوب ثمَّ ظهر الْمَغْصُوب فَهُوَ لمَالِكه الْمَغْصُوب مِنْهُ يَأْخُذهُ وَيرد الْقيمَة عندنَا لِأَن الْغَاصِب لم يملكهُ حَتَّى إِذا مَاتَ لم يكن عَلَيْهِ مؤونة تَجْهِيزه وَلَو كَانَ قريبَة لم يعْتق عَلَيْهِ