العطية من غير عوض، فلا يكون مضمونا عليه ضمان العقود.

وحجة المعاوضة: أن للزوجة رده بالعيب وحبس نفسها إلى القبض، والنحلة لا يتعين للعطية بل هي التدين والشريعة. سلمنا أنها عطية لكن هي عطية من الله للزوجات.

وأما عدم انفساخ النكاح بتلفه فلان المهر ليس ركنا في عقد النكاح لصحته مع تجرده عنه، فالزوجان هما الركنان في النكاح كالعوضين في البيع، ومن ثم وجب تسمية الزوجين في العقد لو باشره الوكيل كما تجب تسمية العوضين. وفروع ذلك كثيرة:

(منها) إذا تلف الصداق في يده، فان قلنا ضمان عقد انفسخ عقد الصداق وتعذر عود الملك إليه قبل التلف ويكون لها مهر المثل، لان النكاح مستمر والبضع كالتالف فيرجع إلى عوضه. وان قلنا ضمان اليد لم ينفسخ العقد في الصداق بل يتلف على ملك الزوجة حتى لو كان عبدا وجب عليها مؤنة تجهيزه ويضمن الزوج بدله مثلا أو قيمة.

(ومنها) الظهار يشبه الطلاق من حيث اشتراط الشاهدين والطهر والاستبراء ويشبه اليمين من حيث بقاء حقيقة الزوجية واحتياج البينونة إلى الطلاق.

وفرع العامة عليه توقيت الظهار، فعلى الطلاق لا يجوز وعلى اليمين يجوز.

ولو قال لأربع " أنتن علي كظهر أمي " فعلى الطلاق لكل واحدة كفارة، وعلى اليمين كفارة واحدة كما لو حلف: لا كلمت جماعة فكلمهم.

(ومنها) جواز التوكيل في الظهار، فعلى اليمين لا يجوز وعلى الطلاق يجوز.

ولو كرر الظهار من واحدة فعلى اليمين يلزمه بكل مرة كفارة ان قصد التأسيس، وعلى الطلاق كفارة واحدة، إذ لا يصح طلاق المطلقة ثانيا قبل

Halaman 125