لِأَنَّهُ الَّذِي وَجب رده بِالْغَصْبِ فَإِذا تعذر رد الْعين وَجب رد بدل الْعين

وقرروا هَذَا بِأَن قَالُوا

الْوَاجِب ضَمَان الْجِنْس وَمن غصب دَرَاهِم وبددها فِي حاجاته فالفائت على الْمَالِك الدَّرَاهِم فَيجب على الْغَاصِب بدل الدَّرَاهِم لَا بدل الِاسْتِيلَاء على الدَّرَاهِم فَإِن الِاسْتِيلَاء غير مَقْصُود فِي نَفسه وَإِنَّمَا الْمَقْصُود من الِاسْتِيلَاء عين المَال

وَقَالُوا وَإِذا ثَبت أَن الضَّمَان بدل عَن الْعين فالجمع بَين الْبَدَل والمبدل عَنهُ فِي حق شخص وَاحِد متناقض فَكَانَ من ضَرُورَة ملك الْمَالِك الضَّمَان زَوَال ملكه عَن الْمَضْمُون فَوَقع الْملك بالمضمون سَابِقًا عَن ملك الضَّمَان وَاقعا يَقْتَضِي لَهُ وان تقدم عَلَيْهِ وكما إِذا قَالَ اعْتِقْ عَبدك عني فَقَالَ أعتقت فانه يتَضَمَّن ملكا سَابِقًا على الْعتْق يَنْبَنِي عَلَيْهِ صِحَة الْعتْق ثمَّ يَقع مُقْتَضى لَهُ سَابِقًا عَلَيْهِ

فَالْحَاصِل أَن التَّضْمِين يَقْتَضِي التَّمْلِيك فِي الْبَدَلَيْنِ جَمِيعًا وَلَكِن بطرِيق الِاقْتِضَاء والضرورة وَالْبيع يَقْتَضِي الْملك بطرِيق التَّنْصِيص