339 [الجهة]الأولى: أن البيع بل عامة العقود هل يتوقف صدق العقد عليها على إنشائها بألفاظ، أو تتحقق عقديتها بإنشائها و لو بالفعل كالتعاطي أو الإشارة أو الكتابة أو غير ذلك؟

و قد اختلف الفقهاء في ذلك. و الذين ذهبوا إلى أن المعاطاة لا تفيد التمليك 1 بنوا ذلك على اعتبار اللفظ في العقود، و لخلو التعاطي عنه لا تكون المعاطاة عقدا، فلا يكون مفادها التمليك، بل الإباحة و الإذن.

و الظاهر اتفاقهم على أن إشارة القادر على اللفظ لا تكون عقدا، كما أن كتابته كذلك 2 .

كما اتفقوا على أن إشارة العاجز كالأخرس، و كتابته تكون عقدا بنظر العرف 3 مع العجز عن التوكيل أو مطلقا 4 كما هو الأقوى؛ لأن إشارته -عندهم-تقوم مقام لفظه، و لذا قدمها الأكثر على الكتابة 5 لأنها ليست ألفاظا، و لا تقوم مقام اللفظ.

____________

(1) نسب ذلك للمشهور في العناوين 2: 117، و نسب للمعروف بين العلماء في المكاسب 3:

24.

(2) نقل السيد المراغي الإجماع عليه في العناوين 2: 132، و كذلك الشيخ الأنصاري في المكاسب 3: 117 و 118.

و لاحظ مفتاح الكرامة 8: 285-286.

(3) نقل السيد المراغي الإجماع عليه في العناوين 2: 132 و 134، و كذلك الشيخ الأنصاري في المكاسب 3: 117 و 118.

(4) كما هو رأي العاملي و الأنصاري في: مفتاح الكرامة 8: 286، و المكاسب 3: 117.

(5) نسب لبعضهم في المكاسب 3: 118. بينما ذهب ابن إدريس الحلي إلى تقديم الكتابة على الإشارة في السرائر 2: 678.

340 نعم، هي تحكي عن الألفاظ، و الألفاظ تحكي عن المعاني.

صفحه نامشخص