بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على محمد وآله الطاهرين، ولعنة الله على أعدائهم أجمعين إلى يوم الدين.

পৃষ্ঠা ২৪

كتاب القضاء وهو بالمد والقصر لمعان، أنهاها بعضهم (1) إلى عشرة، ولا يبعد ارجاع الكل إلى معنى واحد، وهو: إتمام الشئ والفراغ عنه - كما اعترف به الأزهري على ما حكي عنه (2) - أو فصل الأمر قولا أو فعلا، كما في كشف اللثام (3).

وشرعا - كما في المسالك (4) والكشف (5) وغيرهما (6) -: ولاية الحكم شرعا لمن له أهلية الفتوى بجزئيات القوانين على أشخاص معينين من البرية بإثبات الحقوق، واستيفائها للمستحق.

والظاهر أن ادراج الولاية مبني على جعل القضاء من المصادر

পৃষ্ঠা ২৫

المستعملة في شأنية المبدأ ومنصبه - كما في لفظ الحكومة والإمارة والوزارة ونحوها - لا في نفس المبدأ، فالمنصب في هذه المبادئ نظير الملكة في الكتابة ونحوها. وهذا الاستعمال وإن كان شائعا في كثير من المصادر، وملحوظا في لفظ القاضي، إلا أنه قليل في خصوص لفظ القضاء، بل يعبر عنه عرفا بالقضاوة، وإن لم يسمع هذا الوزن في كلام أهل اللغة.

وعلي أي حال، فظاهر التعريف خروج مثل الحكم بثبوت الهلال، فإنه وإن كان منصبا للقاضي إلا أن صدق المبدأ ليس باعتباره، فهو نظير ولايته على أشخاص خاصة وأعيان خاصة.

وقد عرفه في الدروس بما يشمل الكل، أعني ولاية شرعية على الحكم، وعلى المصالح العامة من قبل الإمام عليه السلام (1)، والأول أوجه.

وعلى أي حال، فالظاهر تعريفهم للصحيح من القضاء.

والظاهر بل المقطوع عدم ثبوت الحقيقة الشرعية لهذا اللفظ وما يشتق منه، بل ولا الحقيقة المتشرعية إلا في خصوص لفظ " القاضي "، فلا يبعد أن يراد بقولهم: " شرعا " فن علم الشريعة، يعني اصطلاح الفقهاء، والأمر في ذلك كله سهل.

وهذا الباب (2) (فيه مقاصد):

পৃষ্ঠা ২৬

المقصد الأول في صفات القاضي وآدابه التي يستعملها عند التصدي للقضاء وهذا فيه مطلبان

পৃষ্ঠা ২৭

[المطلب] الأول (يشترط فيه: البلوغ والعقل والايمان والعدالة وطهارة المولد) بالاجماع المحقق والمنقول (1) في الجميع.

(و) كذا يشترط فيه (العلم) بما يتصدى له من القضاء، علما ناشئا عن الأدلة المتعارفة ، أعني: الكتاب والسنة والعقل، فلا يكفي العلم من أي سبب كان وإن كان حجة على نفسه، إلا أن اطلاق لفظ " العلم " و " العالم " في أدلة اشتراط هذا الشرط من الاجماع والنص، مثل قوله عليه السلام: " رجل قضى بالحق وهو يعلم " (2) ومثل أدلة نصب الفقهاء (3)، وغير ذلك، منصرف إلى غيره، بل هذا شئ معلوم من حال الشارع ضرورة.

পৃষ্ঠা ২৯

ويدخل في العلم: الظن الاجتهادي الحاصل من الظنون المعتبرة، لانتهائه إلى العلم.

ولا فرق في المجتهد بين المطلق والمتجزي على الأقوى، وفاقا للمصنف (1) والشهيدين (2) وغيرهم (3) قدس الله أسرارهم لاطلاق بعض أدلة النصب في حال الغيبة كما سيجئ، ولأن الظاهر بل المقطوع أن المنصوبين في زمن النبي والأمير صلوات الله عليهما وآلهما لم يكن لبعضهم ملكة استنباط جميع المسائل، فتأمل.

ولمرفوعة أبي خديجة: " ولكن انظروا إلى رجل يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه قاضيا " (4)، فإن ظاهرها كفاية العلم بالقضية المحتاج إليها في القضاء.

ولا يعارضها قوله عليه السلام - في مقبولة ابن حنظلة -: " انظروا إلى رجل منكم، قد روى حديثنا، ونظر في حلالنا وحرامنا، وعرف أحكامنا، فارضوا به حكما " (5)، بناء على إفادة الجمع المضاف للعموم، لا لما توهمه بعض (6) من عدم التنافي بين نصب المطلق ونصب المتجزي، لأن المقبولة واردة في مقام بيان المرجع وتعريفه، فالقيود فيها احترازية، وتفيد حصر

পৃষ্ঠা ৩০

المرجع في المتصف بتلك الصفات، بل لأن حمل الجمع على العموم غير ممكن مع إبقاء قوله: " عرف " على ظاهره من المعرفة الفعلية، للاجماع، بل الضرورة على عدم اعتبار العلم الفعلي بجميع الأحكام، فحمل الفعل الماضي على إرادة الملكة ليس بأولى من حمل الجمع المضاف على الجنس، بل هو أولى بمراتب، ومع التساوي فيسقط الاستدلال، مع احتمال حمل القيد على ما هو الغالب في ذلك الزمان من عدم تجزي ملكة الاستنباط، لكن هذا لا يقدح في اطلاق رواية أبي خديجة (1)، كما لا يخفى.

وربما يرد الاستدلال بالمرفوعة بأن غايتها إفادة الظن، واعتماد المتجزي عليه يوجب الدور، لأن الكلام في حجية ظنه.

وفيه: إن هذا الاستدلال إنما هو من المطلق على حجية ظن المتجزي، ليفتي مقلده بالرجوع إليه، وأما المتجزي فلا بد له من أن ينتهي بظنه إلى العلم بحجيته، ولا يكفيه التمسك بالمرفوعة إلا إذا قطع بحجيته على نفسه من حيث السند والدلالة وعدم المعارض، بل الحال كذلك في المطلق أيضا.

وأما الكلام في سند المرفوعة، فحقيق بالاعراض عنه بعد اطلاق " المشهورة " عليها، وركون المشهور إليها ولو في غير المقام، بل في المقام حيث إن الظاهر أن المشهور صحة التجزي، بل القول بعدمها لم نعرفه من الإمامية قبل صاحب المعالم (2)، وإن لم يستلزم صحته مضي حكمه على الغير، إلا أن الظاهر ندرة القائل بالفرق.

পৃষ্ঠা ৩১

وعلى أي حال، فما نسبه بعض (1) إلى صاحب المسالك، من دعواه الاجماع في المقام على اعتبار كون القاضي مجتهدا مطلقا، محل نظر يظهر لمن لاحظ عبارة المسالك، كما أن ما فهمه صاحب المسالك من قول المحقق في الشرائع: ولا بد أن يكون عارفا بجميع ما وليه (2)، من اعتبار الاجتهاد المطلق في القاضي (3)، أيضا محل تأمل، ولذا عبر بهذه العبارة المصنف في القواعد (4) والتحرير (5) مع قوله بالتجزي، مع أن المعرفة الفعلية بجميع المسائل غير ميسر غالبا، وإرادة العلم بالقوة، لعله خلاف الظاهر.

وحينئذ، فلا يبعد أن يكون المراد: اعتبار معرفته فعلا بجميع ما وليه من المنصب، ويكون معرفته بحسب ولايته من حيث العموم والخصوص، ولا يقصر علمه عن ذلك، فإنه قد يولى أمرا خاصا كأمر الديون أو المواريث، وقد يولى جميع الأمور في خصوص بلدة أو قرية معينة، أو مطلقا. وحينئذ فلا يبعد استظهار صحة التجزي من هذا الكلام، مع اعتبار المعرفة الفعلية، وعدم كفاية القوة.

ثم هل يمضي حكم المتجزي مطلقا، أو يشترط عدم التمكن من المطلق؟ لا اشكال في الأول لو قلنا بعدم تعين الأعلم، ولو قلنا بتعينه فوجهان:

পৃষ্ঠা ৩২

من أن الاطلاق لا يستلزم الأعلمية، لجواز أن يكون المتجزي أقوى ملكة.

ومن صدق الأعلم عليه عرفا، أما لأن الإحاطة مستلزمة عادة لقوة الملكة، وأما لأن الظاهر من التفضيل في العلم: أكثرية المعلومات ، كما في كثير من أسماء التفضيل.

ثم الظاهر أن المقصود من اعتبار العلم: اخراج المقلد وبيان عدم كفاية القضاء عن تقليد، كما هو المشهور، وفي المسالك أنه موضع وفاق (1)، بل عن الروضة الاجماع عليه في حال الحضور والغيبة (2)، وعن الخلاف دعوى الاجماع على أنه لا يجوز أن يقلد غيره ثم يقضي به، دليلنا على ذلك اجماع الفرقة وأخبارهم (3)، بل هو الظاهر من عبارة المبسوط (4) وإن نسب إليه أنه نقل في المسألة أقوالا ثلاثة ولم يجزم بشئ، لكن النسبة في غير محلها، فلاحظ.

وهو ظاهر الغنية (5)، بل صريحه، بل المحكي عن المصنف قدس سره في المختلف (6) - في مسألة احضار القاضي من ينبهه - أنه قال: قد أجمعنا على

পৃষ্ঠা ৩৩

أنه لا يجوز أن يلي القضاء المقلد (1)، بل هذا اجماع المسلمين قاطبة، فإن العامة أيضا يشترطون في القاضي الاجتهاد، وإنما يجوزون قضاء غيره بشرط أن يوليه ذو الشوكة وهو السلطان المتغلب، وجعلوا ذلك ضرورة، فالقول بجواز القضاء لمن قصر عن الدرجة من غير تولية ذي الشوكة - كما هو الواقع - مخالف لاجماع المسلمين (2)، انتهى.

ويكفيك في تحقق هذا الاجماع دعوى صاحب المفاتيح (3) له - على ما حكي - مع أنه ممن لا يعتني بالاجماعات.

والأصل في المسألة - بعد الأصل وقبل الاجماعات المذكورة -: ما دل على حصر منصب القضاء في النبي والوصي والشقي (4)، خرج المأذون عن الأولين بالنص والاجماع الدالين على الإذن في المجتهد، وقوله عليه السلام - في التوقيع الرفيع -: " وأما الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إلى رواة حديثنا:

فإنهم حجتي عليكم وأنا حجة الله " (5) عين المرجع في مقام جواب السؤال عنه في الرواة، فيدل على الحصر وعلل الرجوع إليهم بكونهم حجة منه على الناس فيدل على انتفائه عمن لم يكن حجة منه عليهم.

পৃষ্ঠা ৩৪