مقدمة التحقيق

و فيها قسمان

القسم الأول: المجلة

القسم الثاني: المؤلف 11

صفحة غير معروفة

القسم الأول

المجلة

-تصدير

-مقدمة تأريخية

-وضع مجلة الأحكام العدلية

-مصادر المجلة و محتوياتها

-نقاط قوة و ضعف المجلة

-شروح المجلة

-تحرير المجلة

13 # تصدير

صفحة غير معروفة

بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله نستعينه و نستغفره، و نصلي و نسلم على نبيه و رسوله خاتم الأنبياء و المرسلين و على آله الطيبين الطاهرين.

أما بعد:

فلقد تميزت مدرسة أهل البيت عليهم السلام بظاهرة الإبداع في تفعيل حركة الفكر الإسلامي و بعثه على مستوى التفاعل و التلاقح العلمي في ضوء مواجهة الواقع العملي الذي ينبغي للحكم الشرعي أن ينفذ في مجرياته.

لذلك فقد امتدت مدرسة علومهم عليهم السلام عبر التاريخ إلى مستوى تربية الجيل الصالح من صحابتهم و تلاميذهم بغية الإفادة للتمهيد في تحديد أحكام الشريعة أمام الموقف العملي الذي برزت فيه ضرورة ممارسة العملية الاجتهادية استنادا إلى واقع تبعية الإنسان للشريعة، حيث إن مسألة الابتعاد عن زمن النصوص و ملاحقة عامل الزمن و التطورات المتتالية في بناء كيان الإنسان و المجتمع و ما يستجد و يستحدث من مسائل الشريعة كانت العامل الرئيسي وراء هذا الموقف.

و السر في عظمة مدرسة الاجتهاد عند الشيعة هو ما تمثله من انعكاس واقع الإسلام من خلالها باعتمادها منهج الأئمة الطاهرين عليهم السلام بتوجيه أتباعهم إلى حفظ كرامة الشريعة و حصانتها، و ذلك بالتخصص في علوم الشريعة و معرفة أحكام الحلال و الحرام و إمعانهم النظر في تصويب الآراء و إصدار الأحكام.

و حين تقوم الدعوة اليوم إلى إحياء الفقه الإسلامي و تطبيق أحكام الشريعة

صفحة غير معروفة

14 الإسلامية، فلا بد من أن تجري بين الفقهاء روح البحث العلمي التي تفرض الموضوعية و التجرد عن الهوى في تصويب الرأي الراجح، و هو ما يعبر عنه:

برجوع الفقيه عن رأيه حال وجدان ما هو أفضل منه.

و هو ما درج عليه السلف الصالح من أعلام الإسلام، حيث نشأ من خلال هذا الواقع المبارك ما يسمى: بعلم الخلاف الذي نحن بأمس الحاجة إلى إثارته مجددا على أسس قويمة سليمة تسمو به إلى غاياته المثلى في إحياء آثار السابقين و نشدان الصف الإسلامي إلى وحدة التشريع التي تبلغ نتائجها في وحدة الأمة الإسلامية؛ لكي تواجه خصومها بروح الاتحاد.

و تحقيق هذه الغاية لا يتم إلا بإعداد و دراسة المناهج المقارنة الحديثة؛ للكشف عن مزايا الشريعة الإسلامية بمقارنتها مع القوانين الوضعية الكبرى، و استخلاص قانون تشريعي مشترك منها بصياغة فنية معاصرة تعتمد تراثنا الفقهي أساسا و تستمد من الواقع المعاصر مفردات الخطاب الجديد.

و حينما تتحقق هذه الغاية نكون قد تعرفنا على رسالة الإسلام التشريعية بما حملته من مرونة في التطبيق و صفاء في الفكر القانوني و استقلالية في المعالجة الناجعة لأدواء المجتمع الإنساني.

و لا بد هنا من التعرف على مفهوم الفقه المقارن الذي يراد به:

إما جمع الآراء المختلفة في المسائل الفقهية على صعيد واحد دون إجراء موازنة بينها.

أو يراد به: جمع الآراء المختلفة و تقييمها و الموازنة بينها بالتماس أدلتها و ترجيح بعضها على بعض.

15 و هو-بهذا المعنى-أقرب إلى ما يسمى: بعلم الخلاف 1 .

صفحة غير معروفة

و إذا حاولنا اكتشاف وجهات الالتقاء بين المقارن و الخلافي وجدنا أن الأخير إما مجيب يحفظ وضعا شرعيا، أو سائل يهدم ذلك يفترض آراء مسبقة يراد له تقريرها و تعزيزها و هدم ما عداها، فوظيفته وظيفة جدلي لا يهمه الواقع بقدر ما يهمه انتصاره في مقام المجادلة و الخصومة، أو نشبهها بوظيفة محام يضع نفسه طرفا في الدعوى للدفاع عمن له حق الترافع القانوني، و لا يهمه-بعد ذلك-أن يكون موكله قريبا من الواقع أو بعيدا عنه.

بينما يأخذ الفقيه المقارن وظيفة الحاكم الذي يعتبر نفسه مسؤولا عن فحص جميع الوثائق و تقييمها و التماس أقربها للواقع تمهيدا لإصدار حكمه، و لا يهمه أن يلتقي ما ينتهي إليه مع ما لديه من مسبقات فقهية، و ربما اعتمد في تصحيح آرائه السابقة على ضوء ما ينتهي إليه.

و يترتب على الفرق بين الفقيه و بين المقارن و الخلافي فارق منهجي، فالفقيه غير ملزم بعرض الآراء الأخرى و مناقشتها، و إنما يكتفي بعرض أدلته الخاصة التي التمس منها الحكم بخلاف المقارن و الخلافي، فهما ملزمان باستعراض مختلف الآراء و الأدلة و إعطاء الرأي فيها.

فالفارق بينهما إذا فارق جذري و إن تشابها في طبيعة البحوث.

و حين نحاول معرفة الفوائد المتوخاة من الفقه المقارن نجد أن أهمها:

أولا: محاولة البلوغ إلى واقع الفقه الإسلامي من أيسر طرقه و أسلمها، و هي لا تتضح عادة إلا بعد غرض مختلف وجهات النظر فيها، و تقييمها على

____________

(1) الأصول العامة للفقه المقارن 9.

16 أساس موضوعي.

صفحة غير معروفة

ثانيا: العمل على تطوير الدراسات الفقهية و الأصولية، و الاستفادة من نتائج التلاقح الفكري في أوسع نطاق لتحقيق هذا الهدف.

ثالثا: إشاعة الروح الرياضية بين الباحثين، و محاولة القضاء على مختلف النزاعات العاطفية و إبعادها عن مجالات البحث العلمي.

رابعا: تقريب شقة الخلاف بين المسلمين، و الحد من تأثير العوامل المفرقة التي كان من أهمها و أقواها جهل علماء بعض المذاهب بأسس و ركائز بعض المذاهب الأخرى مما ترك المجال مفتوحا أمام التسربات المغرضة لبعض الدعوات في تشويه مفاهيم بعضهم و التقول عليهم بما لا يؤمنون به و يعتقدونه.

هذه صور التفاهم بين الأمم للاطلاع على نظم الحياة الاجتماعية التي تحكمها، و لا يمكن ذلك إلا بدراستها على أساس المقارنة و المقابلة.

و بناء على ذلك يجد المعنيون بدراسات الشريعة الإسلامية أنهم لا بد لهم من التعرف على أحكام التشريع الإسلامي بأبعاده المذهبية؛ للتوصل-من خلال ذلك-إلى وجهات النظر المتقاربة بين جذور المسائل و تفريعاتها.

و حين برزت القوانين الحديثة على مسرح الحياة العصرية في دول العالم ازدادت أهمية الدراسات المقارنة، و ما يرفده النظام القانوني لأحكام الشريعة الإسلامية باعتبارها وحي السماء الخالد الذي اختاره الله سبحانه لصلاح البشرية و سعادتها.

و كلما كانت هذه الدراسات عميقة هادفة بعيدة عن التحيز و النظرة الضيقة، كلما كانت النتائج المتبناة على ضوئها صحيحة مطابقة لواقع الحال.

صفحة غير معروفة

17 و المسؤولية تقضي بعرض النظرية القانونية في التشريع الإسلامي و إيضاحها على حقيقتها دفعا للشبهات و التشويش في الأذهان مما أثاره خصوم الإسلام و طرحته حركة الاستشراق و طائفة من المتطفلين الذين قصرت أفهامهم عن وعي لغتنا الفقهية.

كما أن الدراسات المقارنة بين الشريعة الإسلامية و القوانين تقدم صورة مهمة من صور إبداع الشرع الإسلامي في مواجهة الأساليب القانونية الحديثة.

مقدمة تأريخية

بالرغم من انقسام الدولة الإسلامية الكبيرة إلى دول و دويلات منذ القرن الثالث الهجري، إلا أن التشريع الإسلامي ظل يحكم جميع ميادين الحياة سواء بالنسبة لمعاملات الأفراد و علاقاتهم الخاصة فيما بينهم، أو علاقتهم بالدولة و عمالها، أو بالنسبة لعلاقات الدولة الإسلامية بغيرها من الدول الأخرى.

نحن و إن كنا لا ندرس تاريخ الخلافة العثمانية، و لكن تنبغي الإشارة إلى الدور الكبير الذي كان لها في توسع رقعة العالم الإسلامي و حمايته طوال حوالي سبعة قرون امتدت من آخر القرن السابع الهجري إلى منتصف القرن الرابع عشر.

و من المعروف أن الدولة العثمانية قد تأسست حوالي سنة 699 ه (1300 م) و أنها أصبحت خلافة سنة 923 ه (1517 م) عند ما استولى السلطان سليم الأول 1 على مصر، و تم إلغاء الخلافة بواسطة كمال أتاتورك

____________

(1) السلطان سليم الأول الملقب بياوز-أي: القاطع-بن سلطان بايزيد خان الثاني. تولى الحكم بعد-

18 في سنة 1923 م.

صفحة غير معروفة

و قد كانت تشريعات الدولة العثمانية، ثم الخلافة العثمانية إلى تاريخ صدور (التنظيمات) في سنة 1255 ه (1839 م) إسلامية خالصة و إن كانت في روحها تمثل مذهبية معينة، و لكن منذ هذا التاريخ بدأت الخلافة تسير بإتجاهين متضادين فيما يختص بالتشريعات التي أصدرتها.

فقد بدأت تقتبس من النظم القانونية الأوربية-و بخاصة الفرنسية-بعض القواعد القانونية تعدل بها الأحكام الشرعية، و انتهت بإحلال القوانين الفرنسية محل الشريعة الإسلامية، حيث نقلت عنها قانون العقوبات الذي أصدرته سنة 1840 م و قانون التجارة المصدر سنة 1850 م و قانون الإجراءت المدنية المصدر سنة 1880 م.

إلا أن الخلافة العثمانية قد خلطت عملا صالحا و آخر سيئا ، ففي نفس العهد الذي أحلت فيه القوانين الفرنسية محل بعض التشريعات الإسلامية قامت بتقنين أحكام المعاملات المدنية في المذهب الحنفي-مذهب الخلافة الرسمي-في (مجلة الأحكام العدلية) التي صدرت أبوابا متفرقة فيما بين سنتي 1286 و 1293 ه (1869 و 1876 م) .

وقد طبقت (مجلة الأحكام العدلية) في جميع البلاد العربية الخاضعة للخلافة العثمانية، ما عدا الجزائر التي احتلتها فرنسا منذ سنة 1830 م، و مصر

____________

ق-الحكم بعد أن جبر أباه على التنازل عن الحكم سنة 1512 م، غزا عدة مناطق كإيران و سوريا و العراق و مصر، كان قاسيا إلى أبعد الحدود، و ميالا لسفك الدماء، فقتل سبعة من وزرائه لأسباب واهية. توفي سنة 1520 م في السنة التاسعة من حكمه و الحادية و الخمسين من عمره. و خلف ولده سليمان خان الأول القانوني على الحكم. (تاريخ الدولة العثمانية 187-197) .

19 التي استقل بها محمد علي باشا 1 و أسرته منذ سنة 1805 م.

صفحة غير معروفة

و ظلت (مجلة الأحكام العدلية) مطبقة في تركيا إلى سنة 1926 م حين استبدل بها القانون المدني التركي المنقول حرفيا عن القانون المدني السويسري. كما ظلت مطبقة في لبنان إلى سنة 1943 م، و في سوريا إلى سنة 1949 م، و في العراق إلى سنة 1951 م، و في الأردن إلى سنة 1976 م.

و لكنها لا تزال مطبقة في الكويت إلى الآن.

و كانت الدولة العثمانية قد أصدرت في سنة 1274 ه (1858 م) ما يسمى ب: (قانون الأراضي) العثماني. و قد اشتمل هذا القانون على بعض القواعد التي شوهت بعض أحكام الميراث الشرعية.

كما أصدرت أيضا (قانون العائلة) العثماني في سنة 1336 ه (1917 م) .

و ترجع أهمية هذا القانون لأسباب هي:

أولا: لأنه أول تقنين لمسائل الأحول الشخصية من الشريعة الإسلامية.

____________

(1) محمد علي باشا بن إبراهيم أغا بن علي المعروف بمحمد علي الكبير، مؤسس آخر دولة ملكية بمصر، ألباني الأصل مستعرب. ولد في (قولة) اليونانية سنة 1770 م. احترف تجارة الدخان فأثرى، و كان أميا تعلم القراءة في الخامسة و الأربعين من عمره، و قدم مصر وكيلا لرئيس قوة من المتطوعة جهزتها (قولة) تتألف من 300 رجلا نجدة لرد غزاة الفرنسيين عن مصر. فشهد حرب أبي قير سنة 1214 ه، و جامل المماليك فناصروه مع الألبانيين و أتراك قولة. و ما زال حتى كان والي مصر سنة 1220 ه في حديث طويل، فعني بتنظيم حكومتها، و قتل المماليك غدرا، و أنشأ السفن في النيل، و ضم معظم السودان الشرقي إلى مصر، و أرسل البعثات لتلقي العلم في أوربا، و اعتزل الأمور لابنه إبراهيم باشا سنة 1848 م، و أقام في قصر رأس التين بالإسكندرية مريضا إلى أن توفي بها و دفن بالقاهرة سنة 1849 م. (الأعلام للزركلي 6: 298-299) .

صفحة غير معروفة

20 ثانيا: و لأنه لم يقتصر على القواعد الفقهية في المذهب الحنفي-كما هو الغالب في التشريعات العثمانية-بل اختيرت بعض قواعده من المذاهب الأربعة السنية.

و بالرغم من احتلال الدول الغربية لبلاد العالم الإسلامي من الفلبين و أندونيسيا شرقا إلى شاطئ المحيط الأطلسي غربا-فيما عدا السعودية و اليمن و أفغانستان-و طغيان ثقافتها و علومها بصفة عامة، و تشريعاتها و قوانينها بصفة خاصة، مما أدى إلى ازدواج كل من الثقافة و القانون في هذه البلاد، بالرغم من ذلك فإن الروح الإسلامية ظلت قوية تحت نير الاحتلال، و بقت مراكز العلم القديمة كالنجف و الأزهر و قم و الزيتونة و القيروان تحتفظ للعلوم الإسلامية-و على رأسها الشريعة-بنطاق معين، إلا أنه ظل سراجا وهاجا طوال فترة الغزو و الاحتلال.

و في ميدان الدراسات القانونية كانت مدرسة الحقوق الخديوية التي أنشئت بالقاهرة سنة 1877 م، و التي أصبحت كلية الحقوق، و تدرس (الشريعة الإسلامية) كمادة مقررة في سنواتها الأربع، و قد سارت على نفس المنوال-و لا تزال-جميع كليات الحقوق التي أنشئت بمصر و غيرها من البلاد العربية.

و منذ أحلت القوانين الأجنبية بالبلاد الإسلامية محل الشريعة الإسلامية، و الأصوات ترتفع مطالبة بالعودة إلى الحكم بما أنزل الله. و كان من أثر ذلك أن بدأ كثير من رجال القانون يهتمون بدراسة و تدريس الشريعة الإسلامية.

و كان من بين هؤلاء الأستاذ محمد قدري باشا 1 الذي وضع

____________

(1) محمد قدري باشا من رجال القضاء في مصر. ولد بها سنة 1821 م. و أصل أبيه من الأناضول. -

صفحة غير معروفة